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LA GESTIONE DELLE CONTROVERSIE DI LAVORO

FONTE:MINISTERO DELLA FUNZIONE PUBBLICA

La giurisdizione

La devoluzione alla cognizione del giudice ordinario delle controversie relative ai rapporti di lavoro dei dipendenti dello Stato e delle altre pubbliche amministrazioni, disposta dall’art. 68 del decreto legislativo n. 29 del 3 febbraio 1993 (nel testo sostituito dall’ art. 29 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 come ulteriormente modificato dal decreto legislativo n. 387 del successivo 29 ottobre) ha costituito uno dei punti maggiormente controversi della complessa operazione che, nell’esercizio della delega contenuta nell’art. 2 della legge 23 ottobre 1992, n.421 e nell’art. 11, quarto comma della legge 15 marzo 1997, n. 59, ha portato alla “contrattualizzazione” e, quindi, alla privatizzazione dei detti rapporti (con le eccezioni, rilevanti anche sul piano processuale, elencate nell’art. 2, quarto comma del citato decreto legislativo).
Alle forti critiche mosse dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (31 agosto 1992, n. 146, in Foro italiano 1993, III, p. a) già in relazione al disegno di legge delega (divenuto, dopo l’approvazione del Parlamento, la legge n. 421 del 1992), era seguito, infatti, un ampio dibattito, anche tra la dottrina, caratterizzato dalla contrapposizione tra chi continuava a porre l’accento sulla persistente natura pubblica dell’ente in favore del quale veniva comunque prestata l’attività lavorativa e degli interessi dal medesimo perseguiti e chi prospettava la necessità di fare riferimento alla posizione di parità tra le parti che caratterizzava la nuova disciplina dei rapporti.
Si trattava del resto di abbandonare una concezione, in tema di riparto di giurisdizione, consolidata nel nostro ordinamento e di superare una diffusa convinzione della maggiore idoneità e sensibilità del giudice amministrativo a valutare il pubblico interesse di cui è portatore l’ente datore di lavoro.

Senza soffermarsi sulle singole argomentazioni prospettate in tale occasione, è sufficiente rilevare come, tale dibattito – di cui è agevole cogliere i riflessi nelle modifiche progressivamente apportate all’originaria formulazione sul punto del decreto legislativo n.29/93, da ultimo nell’esercizio della delega di cui alla ricordata legge n.59/97 – possa ritenersi ormai superato dal reiterato intervento della Corte costituzionale (v, in particolare, le sentenze n.359 del 30 luglio 1993, n. 88 del 28 marzo 1996 e n. 313 del 25 luglio dello stesso anno) che, in sintesi, ha riconosciuto come le decisioni in ordine alla qualificazione del rapporto dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni siano rimesse alle valutazioni discrezionali del legislatore ordinario.
E nello stesso senso si sono pronunciate, da ultimo le Sezioni unite della Corte di cassazione con la sentenza n.41 del 24 febbraio 2000 (che ha ripreso alcune osservazioni già contenute nella sentenza n. 160 dell’8 novembre 1999).
La detta discrezionalità è stata ampiamente esercitata dal legislatore delegato che, con il decreto legislativo n. 80 del 1998 (come integrato dal decreto legislativo n. 387 dello stesso anno), non si è limitato a precisare (in senso restrittivo) i limiti entro i quali, con riferimento alle controversie relative ai rapporti in oggetto, permane la cognizione del giudice amministrativo, ma utilizzando ampiamente la delega di cui alla lettera g) del quarto comma dell’art. 11 della legge n.59/97 e al dichiarato fine di operare una redistribuzione del carico del contenzioso, ha ampliato sia l’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo che i poteri del giudice (anche ordinario) nei confronti della pubblica amministrazione

Tali innovazioni hanno inciso profondamente sull’essenza stessa della giurisdizione sia ordinaria che amministrativa e imporranno un’attenta ricostruzione sul piano sistematico anche per le rilevanti conseguenze che ne possono derivare. La sentenza n. 500 del 1999 con la quale le Sezioni unite della Corte di cassazione, hanno riconosciuto la risarcibilità dei danni derivanti dalla lesione degli interessi legittimi ne costituisce un primo, significativo esempio.

Non è questa le sede per soffermarsi oltre sull’argomento. Prima di procedere all’analisi dettagliata del testo dell’art. 68 del decreto legislativo n.29/93 è opportuno, peraltro, rilevare come l’ampliamento delle ipotesi di giurisdizione esclusiva dimostri una tendenza del legislatore a ripartire la giurisdizione più con riferimento alle materie che alla tradizionale distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi. E ciò in coerenza con la complessiva tendenza del nostro ordinamento a raffigurare come paritari anche i rapporti del cittadino con la pubblica amministrazione, nonché con l’emergere di situazioni giuridiche soggettive strutturate, sul piano dello schema logico, analogamente agli interessi legittimi anche nel diritto privato e, in primo luogo, nel diritto del lavoro (come nel caso, tipico del settore del credito, delle valutazioni comparative ai fini del conferimento della qualifica superiore, o in quello dell’individuazione dei lavoratori da collocare in cassa integrazione o destinatari delle procedure di mobilità, onde per risolvere analoghi problemi che potranno porsi per di dipendenti delle pubbliche amministrazioni potrà farsi utile riferimento agli orientamenti giurisprudenziali già formatisi in materia).

Per superare ogni residuo dubbio in ordine alla legittimità della privatizzazione dei rapporti in esame, va, infine, considerato come l’esercizio di funzioni pubbliche non sia incompatibile con la natura privatistica del rapporto in base al quale il titolare assume nei confronti dell’ente datore di lavoro l’obbligo di esercitarle. Nessun argomento, pertanto, può essere tratto dalla costatazione che alcuni rapporti siano stati esclusi dalla privatizzazione, atteso che tale soluzione deve considerarsi anch’essa frutto non di necessità sistematiche, ma di valutazioni discrezionali del legislatore in ordine alla opportunità di sottrarre il rapporto di alcuni soggetti investiti di particolari funzioni alla dinamica e alla contrapposizione tipiche della contrattazione collettiva

Quanto ora osservato non esclude che prima di analizzare le soluzioni adottate in tema di riparto di giurisdizione, stante il nesso di continuità che lega diritto processuale diritto sostanziale, sia opportuno muovere dall’analisi, sia pure sintetica, della configurazione dei rapporti di lavoro in esame in relazione anche alla permanente natura pubblica della struttura nella quale detti rapporti si inseriscono..

Le disposizioni fondamentali sono contenute negli artt. 2 e 4 del decreto legislativo n. 29/93 nel testo risultante dalle importanti modifiche apportate a quello originario (per esigenze di sintesi, peraltro, nel corso della trattazione si farà riferimento al solo decreto n. 29).
In base a tali disposizioni rimangono nel campo del diritto pubblico, come riflesso della natura pubblica dell’ente e degli interessi dai medesimi perseguiti, le “determinazioni organizzative” (art. 4, primo comma) assunte dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti per definire “le linee fondamentali di organizzazione degli uffici”, per individuare “gli uffici di maggior rilevanza e modi di conferimento della titolarità dei medesimi”, nonché per determinare “le dotazioni organiche complessive” (art. 2, primo comma).
Rientrano, invece, nel diritto privato perché “assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro” (art. 4, secondo comma) nell’ambito delineato dalle dette determinazioni organizzative.

In coerenza con quest’impostazione il secondo e il terzo comma dell’art. 2 richiamano, quanto alla disciplina dei rapporti, le fonti tipiche del rapporto di lavoro subordinato privato. In tale senso va interpretato il riferimento alle “disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile” e alle “leggi sul rapporto di lavoro subordinato nell’impresa”, nonché la generale affermazione che i detti rapporti individuali di lavoro “sono regolati contrattualmente”.(a livello sia individuale che collettivo).

Si realizza in tal modo, in base anche alla netta distinzione operata tra determinazione delle linee fondamentali di organizzazione dell’ente e atti di gestione, un’integrale privatizzazione del rapporto.

Le stesse particolari previsioni contenute nel secondo e terzo comma dell’art. 2 ne costituiscono conferma.
In particolare la salvezza delle “diverse disposizioni contenute nel (presente) decreto”, non può essere interpretata come permanenza di “aspetti pubblicistici” del rapporto di lavoro, quanto piuttosto come mero adeguamento della generale disciplina legislativa ad alcune caratteristiche del rapporto e della struttura nella quale è inserito senza, peraltro, incidere sulla sua natura, come emerge anche dalla prevista possibilità di modifica (sia pure parziale) ad opera della contrattazione n collettiva (cfr, ad es., l’ultimo comma dell’art. 56 in tema di disciplina dell’esercizio di mansioni superiori a quelle della qualifica di appartenenza).Si tratta, in altri termini, di disposizioni che si pongono sullo stesso piano di quelle che nella generale disciplina del rapporto di lavoro privato ne determinano l’ambito di applicazione in relazione alla dimensione dell’azienda o al settore di appartenenza: Una conferma può trarsi dal secondo comma dell’art. 55 che espressamente dispone l’applicazione della legge n. 300 del 1970 “alle pubbliche amministrazioni a prescindere dal numero dei dipendenti”.

GIURISDIZIONE ORDINARIA E GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA. LE PROCEDURE CONCORSUALI PER L’ASSUNZIONE.

Quanto fin qui osservato consente di meglio affrontate il problema del riparto di giurisdizione.
A conferma della definitiva e integrale privatizzazione del rapporto, il primo comma dell’art. 68 attribuisce (con formulazione “atecnica” ma indubbiamente significativa) “tutte” le controversie relative ai apporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni (oggetto della privatizzazione) alla cognizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro.

Nel timore poi che tale generale formulazione potesse rivelarsi insufficiente a resistere alla tentazione di recuperare comunque una competenza del giudice amministrativo, il medesimo comma include espressamente in tale ambito anche “le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto comunque denominato o corrisposte”.
Si tratta, in effetti, di controversie che, per la natura delle funzioni oggetto del contratto (come nel caso dei dirigenti) o per il titolo dell’attribuzione in relazione alla varietà delle erogazioni spettanti ai pubblici dipendenti in occasione della estinzione del rapporto, avrebbero potuto porre qualche problema di interpretazione.

Maggiore attenzione richiede l’espressa inclusione anche delle “controversie concernenti l’assunzione al lavoro” in quanto il quarto comma dello stesso articolo riserva alla giurisdizione amministrativa “le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”.
I primi commentatori del decreto hanno sottolineato il contrasto tra le due previsioni traendone, a volte, lo spunto per confermare le critiche mosse alla scelta del legislatore.
Ma ad un attento esame il contrasto è solo apparente. Si deve, infatti, considerare che, a seguito della privatizzazione, anche il rapporto dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni nasce da contratto; ne consegue che devono tenersi nettamente distinti (come in altri settori, si pensi agli appalti di opere pubbliche) la procedura per la individuazione del contraente, dalla stipula del contratto. In relazione alla prima, l’aspirante all’assunzione rimane titolare dell’interesse legittimo al suo regolare svolgimento, onde può spiegarsi la permanente giurisdizione del giudice amministrativo. Ma una volta che il contraente sia stato legittimamente individuato, il medesimo diviene titolare del diritto soggettivo alla stipula di un contratto di lavoro, oltre tutto di natura privata, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario (che deve, pertanto, ritenersi estesa anche a tutte le questioni che non attengono alla valutazione comparativa dei concorrenti ma al possesso dei requisiti per l’assunzione, come ad es. l’idoneità psicofisica).

Del resto in tal senso le Sezioni unite della Corte di cassazione (con la sentenza n. 901 del 14 dicembre 1999) si sono già pronunciate con riferimento al rapporto dei medici della medicina generale con le ASL (rapporti già di natura privatistica prima della riforma in esame) affermando la giurisdizione del giudice amministrativo per quanto attiene alla predisposizione delle graduatorie degli aspiranti in base ad una valutazione discrezionale dei titoli, ma riconoscendo la giurisdizione del giudice ordinario in relazione alle controversie instaurate dai medici utilmente collocati in graduatoria per ottenere l’assunzione.
E nella stessa prospettiva può anche richiamarsi la procedura per l’individuazione del lavoratore da avviare al lavoro e la successiva necessaria stipula del contratto di lavoro in materia di assunzioni obbligatorie.

Dal proposto coordinamento delle due previsioni possono al contrario trarsi due ulteriori conclusioni:
a) in relazione a situazioni giuridico soggettive di interesse legittimo permane la giurisdizione del giudice amministrativo, onde sarebbe improprio parlare di una “giurisdizione esclusiva” (nel senso tradizionale) del giudice ordinario nei confronti del rapporto dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni;
b) le uniche situazioni di interesse legittimo che possono configurarsi in capo ai detti dipendenti, attengono alla fase anteriore alla costituzione del rapporto e in particolare alla procedura concorsuale).

In coerenza con quest’ultima conclusione il terzo comma dell’art. 68 dispone che sono devolute al giudice ordinario le controversie previste dall’art. 28 della legge n. 300 del 1970 (essendo ormai venuta meno ogni ragione di distinguere i comportamenti antisindacali che, colpendo anche il singolo lavoratore, implicavano in sede di rimozione degli effetti del detto comportamento sul singolo rapporto di lavoro, la concorrente giurisdizione del giudice amministrativo) e quelle relative alle procedure della contrattazione collettiva presso l’ARAN (a conferma della natura privatistica della detta contrattazione).


IL RAPPORTO TRA ATTI DI ORGANIZZAZIONE E ATTI DI GESTIONE

Le norme fin qui esaminate non affrontano il problema del rapporto tra gli atti di organizzazione (di cui al primo comma dell’art.2 del decreto legislativo n. 29/93) e gli atti di gestione del rapporto di lavoro (contemplati nel, secondo comma del successivo art. 4).
In caso di silenzio del legislatore si sarebbero riproposti i problemi che con riferimento ai dipendenti degli enti pubblici economici hanno travagliato dottrina e giurisprudenza soprattutto nel corso degli anni ’50 e ’60.E analoga questione potrebbe porsi nel rapporto tra controversie relativa alla procedura concorsuale e quella relativa al diritto all’assunzione del singolo lavoratore risultato vincitore in base alla procedura che si assume viziata.

A tali questioni il legislatore delegato (nella secondo parte del primo coma dell’art. 68) ha invece dato espressa soluzione disponendo espressamente che la giurisdizione del giudice ordinario permane anche nel caso in cui “vengano in questione atti amministrativi presupposti” che il detto giudice può disapplicare se illegittimi e senza che la pendenza del giudizio di impugnazione davanti al giudice amministrativo sia causa di sospensione del processo.

Si è in presenza di una soluzione indubbiamente originale nella parte in cui deroga ai principi generali in tema di pregiudiziale (art. 34 cod. proc. civ.) e che, attese le finalità perseguite dal legislatore, induce ad escludere anche la possibile sospensione facoltativa del processo davanti al giudice ordinario (nei limiti in cui tale istituto può ritenersi ancora vigente dopo la riforma di cui alla legge n.553 del 1990).

In definitiva anche sotto questo aspetto si è in presenza di una precisa volontà del legislatore delegato che, portando anche al punto di massima tensione gli istituti tradizionali, ha tracciato una netta distinzione tra giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria, attribuendo alla cognizione di quest’ultimo tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro dei pubblici dipendenti fino a riconoscergli il potere di emettere provvedimenti di condanna nonché direttamente costitutivi o estintivi dello stesso rapporto di lavoro (come espressamente disposto dal secondo comma dell’art. 68).


LA DISCIPLINA TRANSITORIA

La previsione che all’attribuzione al giudice ordinario delle controversie in oggetto sarebbe potuto conseguire un notevole incremento dei procedimenti in sede giurisdizionale, con un ulteriore inaccettabile aumento dei tempi richiesti per la definizione del contenzioso del lavoro, ha accompagnato tutto l’iter della riforma.
Deponevano in tal senso, oltre che il più agevole ricorso al giudice ordinario (anche per la sua maggiore articolazione sul territorio), la considerazione che le incertezze che inevitabilmente accompagnano ogni riforma di ampio respiro avrebbero implicato un incremento delle controversie. Nelle decisioni del giudice ordinario non era ravvisabile inoltre quell’efficacia generale che caratterizza alcune decisioni del giudice amministrativo (nell’ipotesi di annullamento di provvedimenti di efficacia generale) e che può contenere, sia pure in parte, l’insorgere di un contenzioso di serie (consistente nella contemporanea proposizione di numerose controversie tutte coinvolgenti la medesima questione di diritto o di interpretazione del contratto collettivo)...
L’’esperienza fatta in occasione della privatizzazione del rapporto dei dipendenti delle FF SS (operata con la legge n. 210 del 1985) accentuava tale preoccupazione tale da implicare il reiterato rinvio del momento di entrata in vigore delle nuove norme sulla giurisdizione.

In questa prospettiva, con il decreto legislativo n.80, oltre ad introdurre istituti volti alla soluzione in sede stragiudiziale delle controversie (come il tentativo obbligatorio di conciliazione, l’arbitrato e, per alcuni aspetti, l’interpretazione “autentica” delle clausole del contratto collettivo), per graduare nel tempo il mutamento di giurisdizione, si è espressamente disposto (con il comma 17 dell’art. 45) che “ le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore ” al 30 giugno 1998“ restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e debbono esse proposte a pena di decadenza entro il 15 settembre 2000”.

Anche questa norma, per la sua non chiara formulazione, è stata oggetto di vivaci critiche. In particolare si è discusso se debba farsi riferimento al momento in cui è sorto il diritto azionato in giudizio a quello della sua asserita lesione anche alla luce della prospettazione operata dal lavoratore.
Sul punto, peraltro, sono già reiteratamente intervenute le Sezioni unite della Corte di cassazione che, dopo essersi limitate a fare riferimento alla “fase del rapporto” cui la controversia si riferisce, con la sentenza n.808 del 20 novembre 1999, dopo aver escluso che possa farsi riferimento “alla data del compimento dell’atto di gestione del rapporto che ha determinato l’insorgere della questione litigiosa, all’arco temporale di riferimento degli effetti di tale atto o al momento dell’insorgenza del diritto in contestazione”, ha precisato che deve porsi “l’accento sul dato storico costituito dall’avverarsi dei fatti materiali e delle circostanze così come poste a base della pretesa avanzata in relazione alla cui giuridica rilevanza sia insorta la controversia.
Indubbiamente anche questa formulazione (alla luce della quale si è riconosciuta la giurisdizione del giudice ordinario in una controversia relativa alla pretesa di un dipendente di una regione alla prosecuzione del rapporto oltre il limite dell’età pensionabile ai sensi dell’art. 16 del decreto legislativo n. 503 del 1992) può rivelarsi non appagante. In attesa, peraltro, di ulteriori interventi delle Sezioni unite sembra possa affermarsi che: poiché ogni controversia implica necessariamente la qualificazione giuridica dei concreti fatti storici in cui si articola un rapporto di lavoro e che sono posti alla base della pretesa fatta valere in giudizio, è al momento in cui si concretizzano detti fatti che deve farsi riferimento.

Caratteri generali del processo del lavoro
L’attuale disciplina delle controversie in materia di lavoro è quella introdotta dalla l. 11 agosto 1973, n. 533, che ha sostituito l’intero titolo IV del libro secondo del codice di procedura civile (artt. 409 ss.). Per tutti gli aspetti non espressamente regolati da questo titolo si applicano le disposizioni che regolano il rito ordinario e contenute nei primi due libri del codice a condizione che la disciplina da esse dettata non sia contrastante con la struttura del rito del lavoro.
I principi informatori della disciplina del 1973, sono comunemente individuati nell’oralità, nell’immediatezza e nella concentrazione. Vale a dire che, almeno nelle intenzioni del legislatore, il processo del lavoro dovrebbe caratterizzarsi per il contatto immediato tra le parti ed il giudice, il diretto chiarimento orale allo stesso giudice delle contrastanti tesi dei due contendenti, l’esaurimento di tutta l’attività processuale in una o pochissime udienze da tenere a distanza ravvicinata l’una dall’altra.

Fonte: Ministero della Funzione Pubblica

Il ricorso

Nel rito del lavoro la domanda non si propone, come nell’ordinario processo civile (art. 163 c.p.c.), con un atto di citazione, destinato ad essere prima notificato alla controparte e successivamente presentato al giudice, ma si propone con ricorso rivolto direttamente al giudice.La peculiare scelta legislativa della forma del ricorso per l’atto introduttivo del giudizio sottrae all’attore la facoltà di fissare l’udienza, che invece la forma della citazione le avrebbe consentito.Il deposito del ricorso pone l’attore direttamente in contatto con il giudice e riserva a quest’ultimo la fissazione dell’udienza, consentendogli di distribuire le cause in modo che l’udienza da lui fissata sia quella nella quale la controversia venga trattata.Ne consegue che mentre l’atto di citazione assolve alla duplice funzione di identificare la domanda e di chiamare in giudizio il convenuto, il ricorso introduttivo del processo del lavoro assolve soltanto alla prima funzione. La differenza si riflette sui requisiti che l’art. 414 c.p.c. prescrive per il contenuto del ricorso, ricalcando quelli previsto dall’art. 163 per la citazione, però con divergenze derivanti dall’eliminazione di ciò che nel contenuto dell’atto di citazione serve per la chiamata in giudizio della controparte.
Il ricorso deve contenere a pena di nullità:
1) L’indicazione del giudice;
2) L’indicazione delle parti, e precisamente il nome, il cognome nonché la residenza o il domicilio o la dimora del convenuto. La mancata indicazione della residenza dell’attore o del convenuto comporta per la consolidata giurisprudenza la nullità dell’atto, solo nell’ipotesi in cui si traduca nell’impossibilità di identificare con certezza la parte. Nel caso in cui l’attore non indichi né la residenza né il domicilio eletto nel comune dove ha sede il giudice, trova applicazione l’art. 58 disp. att. c.p.c. che consente le notifiche presso la cancelleria. Se il ricorrente o il convenuto è una persona giuridica, un’0associazione non riconosciuta o un comitato, il ricorso ne deve indicare la denominazione o ditta, nonché la sede. L’omessa indicazione della sede legalmente nota all’amministrazione pubblica convenuta non produce gli effetti di cui all’art. 58 disp. att. c.p.c. Non è richiesta l’indicazione dell’organo o ufficio che ha la rappresentanza in giudizio della persona giuridica;
3) l’oggetto della domanda, ossia il bene preteso (cd. petitum mediato) è il contenuto del provvedimento richiesto (cd. petitum immediato);
4) la causa petendi, ovvero l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto sui quali si fonda la domanda con relative conclusioni. Si deve quindi ritenere nullo il ricorso in caso di omissione o di assoluta incertezza di questi requisiti, come quelli di cui ai nn. 1, 2, 3 dell’art. 58 disp. att. c.p.c. La completezza e la precisione dell’atto introduttivo dell’attore, che qui deve svolgere subito tutte le sue difese, è richiesta da essenziali esigenze di parità nei confronti del convenuto, al quale gli artt. 416 e 420 c.p.c. impongono, attraverso un rigido sistema di preclusioni e decadenze, di articolare interamente la propria linea difensiva nella memoria di costituzione in giudizio. In tal modo il sistema permette al giudice pieno e consapevole esercizio dei poteri conferitigli, nell’udienza fissata, ed evita una posizione di ingiustificato privilegio dell’attore rispetto al convenuto. La nullità del ricorso non deriva dalla sola omessa indicazione formale degli elementi di fatto e delle ragioni di diritto su cui si fonda la domanda, è necessario che ne sia impossibile l’individuazione attraverso l’esame complessivo dell’atto;
5) i mezzi di prova dei quali il ricorrente intende avvalersi ed in particolare i capitoli della prova testimoniale con i relativi testi ed i documenti che si offrono in comunicazione. Manca nell’art. 414 c.p.c. un espresso riferimento alla decadenza dell’attore dalla prova indicata in ricorso, a differenza di quanto espressamente previsto per il convenuto dall’art. 416,
comma 3, c.p.c. La Corte Costituzionale, con sentenza n. 13 del 1977, ha tuttavia escluso che l’attore goda di un ingiustificabile privilegio, dato che anche nei suoi confronti l’identica preclusione è desumibile dal combinato disposto dell’art. 414, numero 5), e dell’art. 420, comma 5, c.p.c.
Va sottolineato, a conclusione dell’enunciazione delle cause di nullità del ricorso, che la nullità medesima è pur sempre riparabile con un nuovo ricorso conforme all’art. 414 c.p.c.
L’attore si costituisce in giudizio depositando il ricorso nella cancelleria del giudice competente, insieme con i documenti in esso indicati (art. 415, comma 1, c.p.c.).
Il giudice
Il legislatore del 1973 aveva individuato nel Pretore il giudice unico di primo grado competente a conoscere delle controversie di lavoro quale che fosse il valore della controversia. A seguito dell’istituzione del giudice unico di primo grado (d. lgs. 19 febbraio 1998, n. 51) la competenza è - a partiore dal 2 giugno 1999 - del Tribunale (art. 413, co. 1, c.p.c.) che giudica in composizione monocratica (artt. 50-bis e 50-ter c.p.c.). Stante il rinvio operato dall’art. 68 d. lgs. n. 80 del 1998 al “giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro” si deve ritenere che esso sia anche il giudice del processo di primo grado in materia di lavoro alle dipendenze della Pubblica Amministrazione.
Il Tribunale competente per territorio a decidere delle controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni è quello nella cui circoscrizione ha sede l’ufficio al quale il dipendente è addetto o era addetto al momento della cessazione del rapporto (art. 413, co. 5, c.p.c.). Questo è l’unico criterio valevole in caso di controversia di impiego pubblico e pertanto è esclusa qualsiasi possibilità di applicazione sia dei tre fori previsti per le controversie di lavoro “privato” dal 2° comma dell’art. 413, sia di quello speciale stabilito dall’art. 6 del r.d. 30 ottobre 1933, n. 1611 per le cause in cui sia parte una Pubblica Amministrazione (espressamente escluso dal 6° comma dell’art. 413).
Conseguentemente, al fine di individuare il giudice competente per territorio, occorre aver riguardo: a) nel caso in cui il rapporto di impiego sia ancora in essere, al luogo in cui si trova l’ufficio al quale sia addetto il dipendente alla data di deposto del ricorso nella cancelleria del Tribunale; b) nel caso in cui il rapporto sia già cessato, al luogo in cui si trova l’ufficio al quale l’impiegato era addetto alla data di cessazione.
Non ha alcun rilievo, dunque, il luogo in cui si trova l’ufficio al quale era addetto il dipendente all’epoca in cui si sono verificati i fatti oggetto della controversia anche se esso sia diverso da quello in cui l’impiegato lavora nel momento in cui decide di presentare il ricorso giudiziario. Né, in particolare, è decisivo il luogo in cui si trova l’ufficio al quale il dipendente era addetto al momento in cui la Pubblica Amministrazione ha adottato l’atto del quale il lavoratore si duole (tale era il criterio valevole nei giudizi davanti al Giudice amministrativo ai sensi dell’art. 3, co. 2, l. 6 dicembre 1971, n. 1024). Ed allora, nell’ipotesi particolare di azione promossa per ottenere l’annullamento di un trasferimento già eseguito, giudice competente sarà il Tribunale nella cui circoscrizione si trova l’ufficio al quale il dipendente sia stato trasferito e non quello nella cui circoscrizione si trova l’ufficio al quale il ricorrente chiede di essere riassegnato.
La formulazione del quinto comma dell’art. 413 c.p.c. fa sorgere il problema dell’individuazione del giudice territorialmente competente a conoscere delle controversie promosse da chi non sia ancora stato assunto dall’Amministrazione (la norma come si è detto, ha riguardo esclusivamente ai casi di rapporto ancora in corso e di rapporto cessato).
Al riguardo, non essendo applicabile la disposizione del 5° comma, si deve necessariamente far ricorso al 7° comma dello stesso art. 413, in virtù del quale “qualora non trovino applicazione le disposizioni dei commi precedenti, si applicano quelle dell’art. 18”. L’art. 18 c.p.c. stabilisce il c.d. foro generale delle persone fisiche, disponendo che è competente territorialmente il giudice del luogo in cui il convenuto ha la residenza o il domicilio ovvero, se questi sono sconosciuti, quello del luogo in cui il convenuto ha la dimora. Peraltro è agevole constatare che, nelle controversie di cui qui ci occupiamo, il convenuto non è una persona fisica, bensì una Pubblica Amministrazione, vale a dire una persona giuridica. Il foro generale delle persone giuridiche è stabilito non dall’art. 18, bensì dall’art. 19 c.p.c., non richiamato, come si è visto, dal 7° comma dell’art. 413. Peraltro la giurisprudenza ha chiarito che, nonostante il silenzio serbato sul punto dall’art. 413, in caso di inapplicabilità dei fori speciali e nel caso in cui il convenuto sia una persona giuridica, occorre comunque fare applicazione dell’art. 19.
Tale norma stabilisce che “è competente il giudice del luogo in cui la persona giuridica ha sede. E’ competente altresì il giudice del luogo dove la persona giuridica ha uno stabilimento e un rappresentante autorizzato a stare in giudizio per l’oggetto della domanda”. Conseguentemente, per le controversie concernenti fattispecie nelle quali il rapporto di impiego non sia ancora costituito dovrebbe essere competente il Tribunale del luogo ove la Pubblica Amministrazione interessata ha la propria sede.
Ultima disposizione contenuta nell’art. 413 è quella della nullità di eventuali clausole derogative della competenza per territorio così come fissata nella stessa norma (v. 8° comma), disposizione sicuramente applicabile anche alle controversie di pubblico impiego.
E’ importante segnalare che, in forza dell’art. 48-quater r.d. 30 gennaio 1941, n. 12, le controversie in materia di lavoro debbono essere trattate esclusivamente nelle sede principale del Tribunale; esso non possono quindi essere trattate nelle c.d. sezioni distaccate.
L'udienza
Si è già accennato a come, nel disegno originario del legislatore del 1973, il processo del lavoro avrebbe dovuto esaurirsi tendenzialmente in un’unica udienza che l’art. 420 c.p.c. denomina “udienza di discussione della causa”. Anche se nella prassi ciò si verifica raramente, è comunque importante chiarire che, nonostante l’unità dell’udienza, è possibile distinguere al suo interno una fase preliminare (comprendente la verifica della regolarità degli atti, della costituzione delle parti e dell’integrità del contraddittorio, l’interrogatorio libero delle parti, il tentativo di conciliazione, l’ammissione delle prove), una fase istruttoria (dedicata all’assunzione delle prove) ed una fase decisoria (comprendente la discussione orale della causa e la sua decisione), sulla falsariga di quanto previsto per il rito ordinario dal libro II del codice. Ciò al fine dell’applicazione di quelle disposizioni che fanno riferimento proprio a qualcuna delle fasi in cui si articola il processo.
In particolare, deve ritenersi applicabile anche alle controversie di lavoro il disposto dell’art. 84, co. 1, disp. att. c.p.c., secondo cui le udienze del giudice istruttore non sono pubbliche. Vale a dire che, anche davanti al giudice del lavoro, nelle prime due delle tre fasi segnalate, non sono ammessi a presenziare all’udienza soggetti diversi dalle parti protagoniste della lite e dai loro difensori. Solamente il momento della discussione orale in senso stretto è pubblico (peraltro a pena di nullità: v. art. 128 c.p.c.): ne consegue che, fino all’apertura della discussione orale, ciascuna parte può legittimamente opporsi a che siano presenti nell’aula di udienza persone estranee alla causa.
Oltre alle regole dettate dagli artt. 84 disp. att. e 128 c.p.c., all’udienza davanti al giudice del lavoro si applicano ovviamente anche le altre regole dettate dagli artt. 129 e 130 in tema, rispettivamente, di doveri di chi interviene o assiste all’udienza e di redazione del processo verbale.
La verifica della regolarità degli atti, della costituzione delle arti e dell’integrità del contraddittorio.
Anztutto il giudice controlla la regolarità della costituzione delle parti. Se rileva eventuali difetti di rappresentanza, assistenza o autorizzazione, assegna un termine per la regolarizzazione. Ciò in ottemperanza a quanto disposto dall’art. 182 c.p.c. che deve ritenersi richiamato, per il processo del lavoro, dall’art. 421, co. 1, a norma del quale “il giudice indica alle parti in ogni momento le irregolarità degli atti e dei documenti che possono essere sanate assegnando un termine per provvedervi, salvo gli eventuali diritti quesiti”.
Per quanto riguarda, in particolare, la difesa in giudizio delle Pubbliche Amministrazioni nelle controversie di pubblico impiego, dopo la modifica apportata dall’art. 19 d. lgs. n. 387/98 all’art. 417-bis, co. 1°, c.p.c., non essendo più necessaria una delega al dipendente investito della difesa, l’accertamento della regolarità della costituzione dell’Amministrazione si ridurrà alla semplice esibizione, da parte del dipendente-difensore, di idonea documentazione del suo status di dipendente della Pubblica Amministrazione convenuta.
Il giudice accerta altresì che tutte le parti necessarie del giudizio siano presenti nello stesso. Se riscontra l’incompletezza del contraddittorio, dispone l’integrazione nei confronti delle parti rimaste estranee, fissando una nuova udienza e disponendo che, entro il termine (da ritenere ordinatorio) di cinque giorni, siano notificati al terzo il suo provvedimento, il ricorso introduttivo e l’atto di costituzione del convenuto (art. 420 , co. 9, c.p.c.). A tutte le notifichi provvede lo stesso ufficio.
Il terzo chiamato in causa deve costituirsi non meno di dieci giorni prima della nuova udienza, depositando la propria memoria a norma dell’art. 416. Vigono pertanto anche per la costituzione del terzo chiamato in causa le stesse preclusioni che gravano sul convenuto.
La verifica della regolarità degli atti, della costituzione delle atti e dell’integrità del contraddittorio
Anzitutto il giudice controlla la regolarità della costituzione delle parti. Se rileva eventuali difetti di rappresentanza, assistenza o autorizzazione, assegna un termine per la regolarizzazione. Ciò in ottemperanza a quanto disposto dall’art. 182 c.p.c. che deve ritenersi richiamato, per il processo del lavoro, dall’art. 421, co. 1, a norma del quale “il giudice indica alle parti in ogni momento le irregolarità degli atti e dei documenti che possono essere sanate assegnando un termine per provvedervi, salvo gli eventuali diritti quesiti”.
Per quanto riguarda, in particolare, la difesa in giudizio delle Pubbliche Amministrazioni nelle controversie di pubblico impiego, dopo la modifica apportata dall’art. 19 d. lgs. n. 387/98 all’art. 417-bis, co. 1°, c.p.c., non essendo più necessaria una delega al dipendente investito della difesa, l’accertamento della regolarità della costituzione dell’Amministrazione si ridurrà alla semplice esibizione, da parte del dipendente-difensore, di idonea documentazione del suo status di dipendente della Pubblica Amministrazione convenuta.
Il giudice accerta altresì che tutte le parti necessarie del giudizio siano presenti nello stesso. Se riscontra l’incompletezza del contraddittorio, dispone l’integrazione nei confronti delle parti rimaste estranee, fissando una nuova udienza e disponendo che, entro il termine (da ritenere ordinatorio) di cinque giorni, siano notificati al terzo il suo provvedimento, il ricorso introduttivo e l’atto di costituzione del convenuto (art. 420 , co. 9, c.p.c.). A tutte le notifichi provvede lo stesso ufficio.
Il terzo chiamato in causa deve costituirsi non meno di dieci giorni prima della nuova udienza, depositando la propria memoria a norma dell’art. 416. Vigono pertanto anche per la costituzione del terzo chiamato in causa le stesse preclusioni che gravano sul convenuto.
L’interrogatorio libero delle parti
Verificata la regolarità della costituzione delle parti, il giudice procede all’interrogatorio libero delle parti che hanno l’obbligo di comparire alla prima udienza di trattazione della causa (art. 415, co 2, c.p.c.). Egli, cioè, interroga le parti sui fatti di causa al fine di acquisire i chiarimenti e gli approfondimenti che ritiene opportuni sulle allegazioni contenute negli scritti difensivi. In questa maniera la causa si precisa meglio nel suo oggetto e nelle sue questioni e ragioni ed è possibile esperire con maggiore consapevolezza il tentativo di conciliazione, impostare la discussione circa la eventuale modifica delle domande e delle eccezioni già formulate, assumere le decisioni in ordine alle richieste istruttorie delle parti.
Nel caso in cui, tuttavia, dovesse omettersi tale adempimento, nessuna conseguenza negativa è ipotizzabile sulla decisione finale della controversia. Infatti la giurisprudenza, pur riconoscendo che l’interrogatorio libero delle parti costituisce un adempimento doveroso per il giudice, nega che esso sia prescritto a pena di nullità.
L’interrogatorio libero può essere reso anche dalla parte non costituitasi e dichiarata contumace e da quella costituitasi tardivamente.
Stabilisce il 2° comma dell’art. 420 che le parti possono farsi rappresentare da un procuratore generale o speciale che deve essere a conoscenza dei fatti della causa; la procura deve essere conferita con atto pubblico o scrittura provata autenticata e deve attribuire al procuratore il potere di conciliare o transigere al controversia.
Per quanto riguarda, in particolare, le Pubbliche Amministrazioni, è legittimato a partecipare all’udienza nella sua veste di parte il titolare del potere di rappresentanza dell’ente. Ad esso si aggiungono i dirigenti di uffici dirigenziali generali che, a norma dell’art. 16, co. 1, lett. f), d. lg. n. 29 del 1993, “promuovono e resistono alle liti ed hanno il potere di conciliare e transigere”. Questi ultimi, a loro volta, potranno rilasciare procure generali o speciali a favore di altri dipendenti affinché intervengano alla prima udienza davanti al pretore al fine di rendere l’interrogatorio libero. Circa la forma di tali atti, si dovrebbe escludere la necessità dell’autenticazione della firma del dirigente delegante, considerato che essi hanno natura di atti pubblici e dunque fanno fede fino a querela di falso (ovviamente, anche nel caso della Pubblica Amministrazione la delega deve contenere il conferimento del potere di conciliare e transigere la controversia).
L’ultima parte del 2° comma dell’art. 420 dispone che la mancata conoscenza, senza gravi ragioni, dei fatti della causa da parte del procuratore è valutata dal giudice ai fini della decisone. Identica conseguenza è stabilita in caso di mancata comparizione della parte (1° comma, 2° periodo). Simili comportamenti, cioè, se - da un lato - non potranno giustificare di per sé soli la decisione del giudice in senso sfavorevole alla parte che li abbia posti in essere, dall’altro - in unione con altri elementi - potranno concorrere alla formazione del convincimento del giudice.
Analogamente a quanto previsto per la parte, il procuratore speciale di questa, pur dovendo rispettare l’obbligo di lealtà e probità stabilito dall’art. 88 c.p.c., non ha però quello (proprio dei testimoni) di dire la verità.
Si ammette generalmente che la procura a rispondere all’interrogatorio libero possa essere rilasciata anche a favore del difensore tecnico (quindi, nel caso delle controversie di pubblico impiego, anche al dipendente investito dell’ufficio di difensore ex art. 417-bis che, in tal caso, avrà necessità di esibire un’idonea procura conferitagli dal dirigente).
La giurisprudenza ha ammesso altresì che la persona che abbia reso l’interrogatorio libero come procuratore possa successivamente essere assunto come testimone.
Questione centrale è quella relativa all’efficacia probatoria che si deve riconoscere alle dichiarazioni rese dalla parte in sede di interrogatorio libero. A norma dell’art. 116, co. 2, c.p.c., il giudice può desumere dalle risposte della parte solamente “argomenti di prova”. Vale a dire che tali risposte non possono essere di per sé sufficienti a sorreggere la decisione sui fatti oggetto delle risposte, ma valgono quali strumenti logico-critici per valutare le prove tipiche (e quindi per corroborarle o per disattenderle); neppure possono - essi soli - costituire una compiuta e sufficiente catena di anelli presuntivi, rilevando invece come elementi concorrenti con altri - tratti dai veri e propri mezzi di prova - in un ragionamento presuntivo.
Occorre comunque avvertire che la questione resta circoscritta alle dichiarazioni della parte “contra se”, vale a dire alle dichiarazione che la parte fa circa la verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all’avversario; invece, è del tutto pacifico che le dichiarazioni “pro se”, cioè relative alla verità di fatti favorevoli a se stessa abbiano un’inferenza probatoria nulla per la semplice ragione che, in base al mero senso comune, è certo poco attendibile chi dichiara l’esistenza di fatti a sé favorevoli e sfavorevoli alla controparte.
Tanto premesso, occorre riconoscere che, nella pratica, le risposte rese dalla parte in sede di interrogatorio libero vengono sovente utilizzate, anche da sole, per fondare, in tutto o in parte, la decisione della causa. In particolare, la Suprema Corte ha stabilito che da quelle risposte il giudice possa trarre elementi di convincimento su cui basare la decisione, ove non contraddetti da elementi probatori in senso contrario.
Il tentativo di conciliazione
Dopo l’interrogatorio libero il giudice esperisce il tentativo di conciliazione.
La previsione, da parte dell’art. 69 d. lg. n. 80 del 1998, di un tentativo obbligatorio di conciliazione precedente all’instaurazione della causa davanti al pretore renderà meno probabile l’eventualità che le parti, già inutilmente confrontatesi davanti al Collegio di conciliazione di cui all’art. 69-bis, raggiungano un accordo in sede giudiziale; tuttavia tale constatazione non vale ad esonerare il giudice dall’onere di tentare a sua volta la conciliazione.
Vale anche per la transazione raggiunta in sede processuale l’esonero da responsabilità amministrativa stabilito dall’ultimo comma del citato art. 69-bis a favore del rappresentante della Pubblica Amministrazione.
Il verbale di conciliazione deve essere sottoscritto dalle parti, dal giudice e dal cancelliere ed ha efficacia di titolo esecutivo.
A seguito della sottoscrizione del verbale di conciliazione il giudice dichiara l’estinzione della causa.
La modifica delle domande, eccezioni e conclusioni
Il legislatore ha contemplato la possibilità per le parti di modificare, a determinate condizioni, le domande, le eccezioni e le conclusioni già formulate (art. 420, co. 1, ultimo periodo).
Anzitutto è stabilito che ciò possa avvenire solamente previa autorizzazione del giudice.
In secondo luogo, e soprattutto, si deve trattare di “modificazioni” (c.d. emendatio libelli) e non di vere e proprie “mutazioni” (c.d. mutatio libelli) delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni. Non sono quindi ammissibili domande nuove, vale a dire fondate su presupposti e fatti diversi da quelli esposti nell’atto introduttivo.
Così, è una mera modificazione della domanda e quindi ammissibile l’ampliamento quantitativo della somma originariamente richiesta sempreché non comporti immutazione dei fatti posti a fondamento della pretesa e non introduca un tema di indagine nuovo, ma attenga alle medesime causali dedotte con il ricorso. E’ invece una domanda nuova e come tale inammissibile la richiesta di accertamento della nullità del licenziamento per inosservanza della procedura di cui all’art. 7 l. n. 300/70 rispetto alla domanda originaria tendente alla declaratorio di inefficacia per mancata comunicazione dei motivi ai sensi dell’art. 2 l. n. 604/66.
Nel caso in cui una domanda sia effettivamente nuova, il suo inserimento nel processo non si giustifica neppure nell’eventualità in cui la controparte accetti il contraddittorio su di essa.
Il divieto di domande ed eccezioni nuove non esclude, ovviamente, che il ricorrente nel corso del giudizio abbandoni alcuni capi di domanda o riduca quantitativamente quella originaria, ovvero che il convenuto rinunci a talune eccezioni.
Ulteriore requisito richiesto dalla norma per l’autorizzazione alla modifica è l’esistenza di “gravi motivi”. Questi non consistono solamente nell’impossibilità, per così dire “oggettiva”, nel senso che non sono ravvisabili solamente quando la modifica della domanda discenda dalle novità di oggetto o di fatti introdotte nella causa dal convenuto, ma anche nell’impossibilità “soggettiva”, vale a dire dovuta a condizioni proprie della stessa parte che chiede l’autorizzazione alla modifica, di apprestare un’adeguata difesa.
La decisione delle questioni pregiudiziali
Dispone il 4° comma dell’art. 420 c.p.c. che se la conciliazione non riesce e il giudice ritiene la causa matura per la decisione o se sorgono questioni attinenti alla giurisdizione o alla competenza o ad altre pregiudiziali la cui decisione può definire il giudizio, il giudice invita le parti alla discussione e pronuncia sentenza anche non definitiva dando lettura del dispositivo. La norma disciplina due ipotesi diverse tra loro: la prima è quella che riguarda l’eventualità in cui la causa possa essere decisa, all’esito dell’interrogatorio libero, senza necessità di alcuna attività istruttoria. E’ questo il caso in cui i fatti siano pacifici tra le parti e si tratti semplicemente di valutarli sul piano giuridico. Difetterà, pertanto, la fase istruttoria e si passerà direttamente a quella della discussione e decisione.
L’altra ipotesi contemplata dalla norma è quella in cui, prima di procedere all’accertamento dei fatti in contestazione tra le parti, occorra valutare la fondatezza di questioni attinenti al rito ed oggetto di eccezione di parte ovvero - nei casi in cui ciò sia possibile - di rilievo d’ufficio da parte del giudice. Rientrano in questa seconda ipotesi le questioni relative alla competenza del giudice adito, alla giurisdizione del giudice ordinario, alla legittimazione ad agire, alla capacità e rappresentanza processuale, alla litispendenza o continenza (art. 39 c.p.c.). Trattasi di questioni che, se definite nel senso della fondatezza dell’eccezione, comportano la definizione della causa davanti al giudice adito. Si pensi al caso in cui il giudice ritenga di essere carente di giurisdizione, essendo al causa devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo oppure al caso in cui egli si ritenga incompetente per territorio.
Il giudice può decidere con sentenza resa ai sensi del 4° comma dell’art. 420 c.p.c. anche le questioni preliminari di merito che si distinguono da quelle pregiudiziali perché attengono al merito della domanda e non, come le seconde, ad aspetti meramente processuali.
Il mancato esperimento del tentativo di conciliazione ex art. 69 d. lgs. n. 29/93
Tra le questioni pregiudiziali di rito rientra ora anche il mancato esperimento del tentativo di conciliazione ex art. 69 d. lg. n. 29 1993. Stabilisce infatti il 3° comma di tale norma che il giudice che rilevi che non sia stato promosso il tentativo di conciliazione secondo le procedure di cui all’art. 69-bis o che la domanda giudiziale sia stata proposta prima della scadenza del termine di 90 giorni dalla promozione del tentativo, sospende il giudizio e fissa alle parti il termine perentorio di 60 giorni per la sua promozione.
Il richiamo al 2° comma dell’art. 412-bis c.p.c. operato nella stessa norma implica che il mancato esperimento del tentativo di conciliazione ovvero il mancato decorso del termine di 90 giorni dalla sua promozione, debbano essere eccepiti dal convenuto nella memoria difensiva di cui all’art. 416 c.p.c. oppure rilevata d’ufficio dal giudice non oltre l’udienza di cui all’art. 420. Circa l’interpretazione di tale ultima disposizione si rinvia a quanto si dirà nel paragrafo successivo circa l’analoga previsione contenuta nell’art. 428 c.p.c. a proposito dell’eccezione di incompetenza per territorio perché è verosimile che i principi elaborati dalla giurisprudenza con riferimento a questa verranno trasposti in sede di applicazione della norma di cui qui si tratta.
Espletato il tentativo di conciliazione o decorso il termine di 90 giorni il processo può essere riassunto entro il termine perentorio di 180 giorni. L’iniziativa può essere assunta da ciascuna delle due parti mediante deposito di un ricorso che deve contenere le indicazioni richieste dall’art. 125 disp. att. c.p.c. e che va depositato nella cancelleria del giudice che ha disposto la sospensione del processo. Costui stenderà, in calce al ricorso in riassunzione, un decreto di fissazione della nuova udienza di discussione che la parte dovrà poi notificare all’avversario unitamente al ricorso in riassunzione.
L’art. 69 d. lg. n. 80 del 1998 contiene un’ulteriore disposizione, stabilendo che “la parte contro la quale è stata proposta la domanda in violazione dell’articolo 410 del codice di procedura civile, con l’atto di riassunzione o con memoria depositata in cancelleria almeno dieci giorni prima dell’udienza fissata, può modificare o integrare le proprie difese e proporre nuove eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio”.
Il riferimento alla “violazione dell’articolo 410” deve intendersi riguardante l’ipotesi in cui il ricorrente abbia promosso l’azione giudiziaria senza prima esperire il tentativo di conciliazione ovvero senza attendere la scadenza del termine di 90 giorni di cui all’art. 69, co. 2. In simili casi, pertanto, la controparte potrà - nel ricorso per riassunzione, ove sia essa a prendere l’iniziativa della riassunzione, ovvero in una memoria da depositare almeno 10 giorni prima della nuova udienza fissata dal pretore a seguito del ricorso per riassunzione presentato dalla controparte - modificare o integrare le proprie difese e proporre nuove eccezioni rispetto a quanto già fatto nella originaria memoria di costituzione.
La disposizione non fa alcun cenno ai mezzi istruttori, con la conseguenza che si dovrebbe ritenere inibito alla parte convenuta in giudizio senza che sia stato esperito il tentativo di conciliazione di articolare - nell’atto di riassunzione o nella memoria di cui all’art. 69, co. 3 - mezzi di prova diversi da quelli richiesti nella prima memoria di costituzione. Questa appare una conseguenza ingiustificabile perché non si vede, ad esempio, quale utilità possa avere per una parte la facoltà attribuitale dalla legge di formulare eccezioni se poi le si nega la possibilità di chiedere ed ottenere di essere ammessa a dimostrare i fatti costitutivi di quelle stesse eccezioni. Ne consegue che, pur in difetto di un’espressa menzione da parte del legislatore, si dovrebbe ritenere che la parte possa validamente aggiungere alle istanze istruttorie già formulate nella memoria di costituzione quelle la cui necessità discende dalla integrazione e modifica delle originarie difese e dalla proposizione delle eccezioni nuove.
Infine, a norma dell’ultima parte dell’art. 69, co. 3, in difetto di una tempestiva riassunzione il giudice dichiara d’ufficio l’estinzione del processo con decreto (quindi anche fuori dall’udienza) che è reclamabile ai sensi dell’art. 308 c.p.c.

Le decisioni sulla competenza
Tra le questioni pregiudiziali il 4° comma dell’art. 420 cita espressamente quelle sulla competenza. Possono darsi questioni sulla competenza per territorio e sulla competenza per materia.
La prima fattispecie è disciplinata dall’art. 428 c.p.c., a norma del quale quando una causa relativa ai rapporti di cui all’art. 409 (e, attualmente, deve aggiungersi, anche a quelli di cui all’art. 68 d. lg. n. 29 del 1993) sia stata proposta a giudice incompetente, l’incompetenza può essere eccepita dal convenuto soltanto nella memoria difensiva di cui all’art. 416 ovvero rilevata d’ufficio dal giudice non oltre l’udienza di cui all’art. 420. Anche se la disposizione non cita espressamente la ragione dell’incompetenza, è ormai pacifico che trattasi dell’incompetenza per territorio.
Riguardo i termini stabiliti dalla norma si osserva, per quel che riguarda il convenuto, che l’eccezione può considerarsi tempestivamente sollevata solamente se la memoria di costituzione sia stata depositata almeno dieci giorni prima dell’udienza. Se questo termine sia stato rispettato, l’eccezione rimane definitivamente acquisita al processo: anche se il giudice non proceda immediatamente alla sua decisione, la parte potrà farla valere fino alla discussione finale e, occorrendo, anche nei successivi gradi di giudizio.
Per quel che concerne invece il giudice, la giurisprudenza della Suprema Corte sembra essersi assestate nel senso di ritenere che il generico riferimento dell’art. 428 all’udienza di cui all’art. 420 debba essere inteso nel senso che il termine ultimo per il giudice è rappresentato dal momento in cui esso ammette i mezzi istruttori. Come si è anticipato nel paragrafo precedente, deve presumersi che questo è il limite anche della rilevabilità d’ufficio del mancato espletamento del tentativo obbligatorio di conciliazione.
Il 2° comma dell’art. 413 dispone che quando l’incompetenza sia stata tempestivamente eccepita o rilevata d’ufficio, il giudice rimette la causa al giudice del lavoro territorialmente competente, fissando un termine perentorio non superiore a trenta giorni per la riassunzione con rito speciale.
E’ pacifico che il provvedimento adottato in tal caso dal giudice abbia la forma della sentenza. Contro la sentenza la parte interessata può proporre regolamento necessario di competenza ex art. 42 c.p.c..
Il termine per proporre il regolamento, come anche il termine per la riassunzione della causa davanti al giudice indicato come competente, decorre non già dal giorno della lettura del dispositivo, bensì da quello della comunicazione alla parte dell’avvenuto deposito della motivazione. E’ sufficiente che, prima dello spirare di detto termine, il ricorso in riassunzione sia depositato nella cancelleria del pretore indicato come competente, potendo la notifica avvenire successivamente.
Una volta riassunto il processo davanti al giudice territorialmente competente, si producono tutti gli effetti della c.d. traslatio iudicii, nel senso che la fase di giudizio davanti al giudice competente deve considerarsi come prosecuzione della fase svoltasi davanti a quello dichiaratosi incompetente con tutte le relative conseguenze in tema di preclusioni. Così, ad esempio, il convenuto che non abbia tempestivamente eccepito la prescrizione in sede di costituzione davanti al Tribunale originariamente adito, non potrà più sollevarla innanzi al giudice della riassunzione.
L’inosservanza del termine perentorio fissato dal giudice dichiaratosi incompetente per la riassunzione comporta l’estinzione del giudizio la quale, pur operando di diritto, deve essere eccepita dalla parte che ne abbia interesse prima di ogni altra difesa ai sensi dell’art. 307, ultimo comma, c.p.c., non potendo invece essere rilevata d’ufficio dal giudice innanzi al quale il processo sia stato tardivamente riassunto; conseguentemente, nel caso in cui l’estinzione non sia stata tempestivamente eccepita, l’irritualità della riassunzione resta priva di effetto ed il giudizio prosegue regolarmente.
Passando all’incompetenza per materia, dispone l’art. 427 c.p.c. che il giudice, quando rileva che una causa promossa nelle forme proprie del rito del lavoro riguarda un rapporto diverso da quelli devoluti alla sua competenza per materia, deve verificare se la causa rientri comunque nella propria competenza e, in ipotesi affermativa, dispone solamente che gli atti siano messi in regola con le disposizioni tributarie; in caso negativo, la rimette con ordinanza al giudice competente, fissando un termine perentorio non superiore a trenta giorni per la riassunzione con il rito ordinario.
L’ipotesi inversa a quella ora descritta, vale a dire il caso in cui una controversia in materia di lavoro pubblico o privato sia promossa non davanti al Tribunale in funzione di giudice del lavoro e nelle forme disciplinate dal titolo IV del libro II c.p.c., bensì nelle forme del processo civile ordinario è regolata dall’art. 426 c.p.c. La norma dispone che, in simili evenienze, il giudice fissa con ordinanza l’udienza di cui all’art. 420 ed il termine perentorio entro il quale le parti dovranno provvedere all’eventuale integrazione degli atti introduttivi mediante deposito di memoria e documenti in cancelleria.
L’ordinanza non è reclamabile né altrimenti impugnabile (neppure con regolamento di competenza), bensì - in applicazione della disciplina generale delle ordinanze e, in particolare, dell’art. 177 c.p.c. - revocabile.
La necessità di assegnare alle parti un termine per integrare le proprie difese e le proprie produzioni documentali scaturisce dal diverso regime degli atti introduttivi della lite che caratterizza il rito del lavoro rispetto a quello ordinario: proprio perché le parti di un processo civile ordinario non hanno gli oneri di completezza che incombono invece su quelle di una causa di lavoro, non era giustificato collegare ad eventuali lacune dei primi scritti difensivi le conseguenze proprie esclusivamente del rito del lavoro. Tali conseguenze (vale a dire decadenze e preclusioni ai sensi degli artt. 414 e 416 c.p.c.) si verificheranno solamente alla scadenza del termine perentorio assegnato alle parti all’atto della conversione del rito.
Peraltro nulla esclude che alcune decadenze possano essersi verificate anche nella fase ordinaria della causa ed a norma del rito ordinario. Se ciò dovesse accadere, stabilisce la giurisprudenza che le decadenze già maturatesi restano ferme. Ad esempio, l’eventuale integrazione degli atti introduttivi nei termini fissati nell’ordinanza di mutamento del rito non consente alle parti la proposizione di domande nuove già irrimediabilmente precluse in conseguenza della mancata accettazione espressa del contraddittorio in ordine ad esse nella fase ordinaria.
L’ACCERTAMENTO PREGIUDIZIALE SULL’EFFICACIA, VALIDITA’ ED INTERPRETAZIONE DEI CONTRATTI COLLETTIVI (ART.68 bis d.lg.80/98)

A - L’esigenza di prevenire disfunzioni derivanti dal sovraccarico del contenzioso - Gli strumenti previsti dal d.lg.80/98 per il suo contenimento

Nella preoccupazione che il passaggio dal giudice amministrativo al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, della gran parte delle controversie relative ai rapporti individuali di lavoro con le pubbliche amministrazioni (sia pur limitatamente alle “questioni attinenti al periodo del rapporto successivo al 30 giugno 1998”) potesse provocare (anche a causa del maggior numero e della estrema varietà degli orientamenti giurisprudenziali espressi dai magistrati ordinari rispetto ai TAR) insostenibili effetti inflattivi sul contenzioso del lavoro - con l’art.11, comma 4, lett.g, della legge 59/97 il Governo è stato delegato ad attuare “misure organizzative e processuali anche di carattere generale atte a prevenire disfunzioni dovute al sovraccarico del contenzioso”.
In attuazione di tale delega, il Governo, con il d.lg. 80/98, ha previsto una serie di misure volte a:

A.1. eliminare, per quanto possibile, le ragioni di contenzioso in materia di interpretazione, validità ed efficacia delle clausole di contratti o accordi collettivi nazionali (sottoscritti dall’ARAN, ai sensi dell’art.45 e segg.) promuovendo (art.68 bis, comma 2) la stipulazione, tra la stessa e le organizzazioni sindacali firmatarie, di accordi “sull’interpretazione autentica del contratto o accordo collettivo, ovvero sulla modifica della clausola controversa”;


A.2. favorire la conciliazione stragiudiziale delle controversie e, al tempo stesso, porre un filtro, anche temporale, all’azione giudiziaria, stabilendo l’obbligo della parte di esperire, prima di far ricorso al giudice, un tentativo di conciliazione ed escludendo che “La conciliazione della lite da parte di chi rappresenta la pubblica amministrazione” in adesione alla proposta formulata dal Collegio di conciliazione possa “dar luogo a responsabilità amministrativa” (artt.69 e 69 bis);

A.3. consentire la composizione della lite attraverso il deferimento della controversia ad arbitri (artt.412 ter e quater c.p.c.);

A.4. favorire l’uniforme interpretazione, da parte dei giudici di merito (considerata, giustamente, condizione fondamentale per evitare il proliferare di cause seriali) delle clausole controverse dei contratti e accordi collettivi di cui all’art.45, consentendo, in via generale, (e quindi anche al di fuori della fattispecie di cui al successivo punto A.5.) di ricorrere in Cassazione “anche per violazione o falsa applicazione” degli stessi (art.68 comma 5);

A.5. garantire, una decisione in tempi rapidi, della Corte di Cassazione in materia di interpretazione, validità ed efficacia dei contratti collettivi destinata ad avere effetti anche al di fuori del processo in cui è stata resa, attraverso l’instaurazione, nell’ambito di una controversia individuale di lavoro, di un vero e proprio giudizio incidentale sulla questione pregiudiziale, aperto all’intervento, come parti, delle organizzazioni sindacali stipulanti (art.68 bis commi 3 e 5);

A.6. impedire che, nei giudizi per la definizione dei quali occorre risolvere una questione che ha già formato oggetto di una decisione della Cassazione, il giudice che non intenda uniformarsi alla stessa possa pronunciare sentenza definitiva (di accoglimento o rigetto della domanda), prevedendosi, invece, l’obbligo dello stesso di decidere, con sentenza parziale, sulla sola questione pregiudiziale (art.68 bis. comma 7);

A.7. disincentivare la proposizione di ricorsi temerari, ovvero l’ingiustificata resistenza a domande palesemente fondate, dando la possibilità alla Cassazione (art.68 bis, comma 8) di condannare la parte soccombente al risarcimento dei danni, a norma dell’art.96 c.p.c., anche in assenza di istanza di parte;

A.8. limitare nel tempo la possibilità di ricorrere al TAR per questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro sino al 30 giugno 1998, stabilendo (art.45 comma 17) un termine generale di decadenza, al 15 settembre 2000, entro il quale tutte le controversie devono essere instaurate.


B - Il giudizio ex art.68 bis - Finalità perseguite e schema essenziale del procedimento

L’art.68 bis, con riferimento alle misure indicate ai punti A.1., A.5., A.6. e A.7., delinea il seguente procedimento :
B.1. quando in “una controversia individuale di cui all’art.68, è necessario risolvere in via pregiudiziale una questione concernente l’efficacia, la validità o l’interpretazione delle clausole di un contratto o accordo collettivo nazionale sottoscritto dall’Agenzia per la Rappresentanza Negoziale delle Pubbliche Amministrazioni - ARAN - ai sensi dell’art.45 e segg.” il giudice investito dalla controversia non può, in prima battuta, decidere la questione, ma deve rimetterla alle stesse parti stipulanti affinchè verifichino, entro un breve lasso di tempo (90 giorni), la possibilità di raggiungere un accordo “sull’interpretazione autentica del contratto o accordo collettivo, ovvero sulla modifica della clausola controversa”.
A tal fine, il giudice, con ordinanza non impugnabile, determina la questione da risolvere, fissa una nuova udienza di discussione non prima di 120 giorni e dispone che copia dell’ordinanza, del ricorso introduttivo e della memoria difensiva vengano comunicate all’ARAN a cura della cancelleria;
B.2. nel caso in cui l’accordo in sede sindacale non venga raggiunto, o sia decorso inutilmente il termine di 90 giorni, il giudice deve pronunciare sentenza parziale sulla sola questione pregiudiziale relativa al contratto collettivo;
B.3. tale sentenza è “impugnabile soltanto con ricorso immediato per Cassazione proposto nel termine di 60 giorni dalla comunicazione dell’avviso di deposito della sentenza”.
Il ricorso, oltre che per i motivi previsti dall’art.360 c.p.c., può essere proposto, secondo quanto dispone l’art.68 comma 5, “anche per violazione o falsa applicazione dei contratti e accordi collettivi nazionali di cui all’art.45”.
L’impugnazione può essere proposta anche dall’ARAN e dalle organizzazioni sindacali firmatarie, che siano intervenute nel giudizio (art.68 comma 5), e determina, dal momento di deposito in cancelleria di una copia del ricorso notificato alle altre parti, la sospensione necessaria del processo di merito (che va poi riassunto entro il termine perentorio di 60 giorni dalla comunicazione della sentenza di Cassazione);
B.4. al fine di favorire l’intervento nomofilattico della Suprema Corte, è anche previsto che “in pendenza del giudizio davanti alla ... Cassazione, possono essere sospesi i processi la cui definizione dipende dalla risoluzione della medesima questione sulla quale la Corte è chiamata a pronunciarsi” (art.68 bis comma 3);
B.5. con norma di portata sostanzialmente rivoluzionaria, è poi previsto (art.68 bis comma 7) che “quando per la definizione di altri processi è necessario risolvere una questione di cui al comma 1, sulla quale è già intervenuta una pronuncia della Corte di Cassazione e il giudice non ritiene di uniformarsi alla pronuncia della Corte, si applica il disposto del comma 3” : il giudice, cioè, deve limitarsi a pronunciare sentenza parziale sulla sola questione pregiudiziale;
B.6. infine, è stabilito che “la Corte di Cassazione, nelle controversie di cui è investita ai sensi del comma 3, può condannare la parte soccombente, a norma dell’art.96 del codice di procedura civile, anche in assenza di istanza di parte” (art.68 bis comma 8).
La disposizione tuttavia è destinata a non trovare applicazione se non in casi del tutto marginali (difficilmente ipotizzabili) ove si consideri che il ricorso per cassazione, nell’ambito del procedimento ex art.68 bis, presuppone:
- la preventiva delibazione da parte del giudice in ordine alla “serietà” e, comunque, non pretestuosità delle tesi a confronto,
- il mancato accordo (e, quindi, l’esistenza di un obiettivo e non facilmente superabile contrasto) tra le parti stipulanti il contratto collettivo.

C - I presupposti per l’attivazione del procedimento di cui all’art.68 bis - La nozione di “accertamento pregiudiziale”

Come si è visto, il primo comma dell’art.68 bis stabilisce che il procedimento da esso regolato debba aver luogo “quando ... è necessario risolvere in via pregiudiziale una questione concernente l’efficacia, la validità o l’interpretazione delle clausole di un contratto o accordo collettivo nazionale ...”.
Secondo quanto emerge dal testo della norma, i presupposti per l’attivazione della procedura sono tre:
C.1. l’insorgere di una “questione” riguardante il contratto collettivo.
Per “questione” deve intendersi una vera e propria controversia tra le parti del giudizio, in ordine alla validità, efficacia o interpretazione della clausola collettiva.
La controversia, per essere tale, deve avere caratteri di serietà e attualità, non potendosi considerare né effettiva nè attuale (sino a quando non sorga l’esigenza di deciderla) una controversia che nasca dalla prospettazione di una tesi, prima facie, pretestuosa, ovvero, avanzata in via ipotetica o subordinata.
C.2. che la questione sia rilevante ai fini della decisione.
E’ necessario, cioè, che la controversia non possa essere decisa se non risolvendo (la norma dice, infatti, “quando ... è necessario risolvere”), in via preliminare, la questione prospettata, ipotesi che, certamente, non ricorre in tutti i casi nei quali la causa possa essere decisa con riferimento ad altri profili, sia di rito (questioni di giurisdizione, competenza, legittimazione processuale, invalidità degli atti processuali, etc.) che di merito (prescrizione, decadenza, etc.).
C.3. che la questione debba essere decisa “in via pregiudiziale”.
In cosa consista tale requisito è estremamente dubbio e ha dato luogo a contrastanti interpretazioni.
Fondamentalmente, si prospettano due tesi:
1.che il requisito ricorra tutte le volte in cui la questione riguardante il contratto collettivo si ponga quale preliminare di merito, e cioè come passaggio obbligato nell’iter logico-giuridico che conduce alla decisione sulla domanda;
2.che costituisca questione (da decidere in via) pregiudiziale solo quella che debba formare oggetto di un vero e proprio accertamento incidentale ai sensi dell’art.34 c.p.c.
La prima interpretazione non sembra condivisibile per diverse ragioni.
Innanzi tutto, perchè svuota di contenuto il requisito, espressamente previsto dal legislatore, della necessità di risolvere la questione “in via pregiudiziale” (la norma non si limita, infatti, a dire :“quando ... è necessario risolvere”, ma aggiunge : “in via pregiudiziale”) assorbendolo in quello della mera rilevanza della questione (indicato al precedente punto C.2.).
In secondo luogo, perchè non tiene conto che la previsione contenuta nel quinto comma dell’art.68 della possibilità di ricorrere in Cassazione “per violazione e falsa applicazione dei contratti e accordi collettivi” anche al di fuori del “caso di cui al comma 3 dell’art.68 bis” presuppone, necessariamente, che non ogni controversia nella quale venga in questione l’interpretazione, la validità o l’efficacia del contratto collettivo dia luogo all’accertamento pregiudiziale di cui all’art.68 bis.
Inoltre, perchè porterebbe a conseguenza inaccettabili.
Ed infatti:
- il procedimento dovrebbe aver luogo ogni volta che si pone un problema riguardante il contratto collettivo, ed anche contro la volontà o l’interesse delle parti, su iniziativa del giudice, nel caso di loro inerzia;
- la Corte di Cassazione verrebbe sommersa, in breve tempo, da un incalcolabile numero di cause (con il rischio di paralisi), posto che la gran parte delle controversie in materia di lavoro riguarda diritti che trovano la loro fonte o disciplina nel contratto collettivo;
- la norma supererebbe difficilmente il vaglio di costituzionalità considerato che, così interpretata, priverebbe il giudice del lavoro, in modo generalizzato e definitivo, del potere di decidere la causa nel merito, se non a seguito ed in conformità ad una pronuncia della Cassazione, in tutti i processi nei quali è parte la P.A. (salva, ovviamente, l’ipotesi che la sentenza parziale non sia stata impugnata).
Sembra più corretta, pertanto, la tesi secondo la quale l’accertamento pregiudiziale può aver luogo solo quando ricorrano i presupposti per un vero e proprio accertamento incidentale ai sensi dell’art.34 c.p.c.
Da ciò discende che:
- il procedimento può essere attivato solo su domanda di parte (e, quindi, non d’ufficio);
- la domanda deve essere sorretta da uno specifico interesse ad una pronunzia con efficacia di giudicato.
Tale interesse, in linea di principio, è sempre ravvisabile in capo alla Pubblica Amministrazione ed alle parti stipulanti il contratto collettivo (che siano intervenute nel processo), mentre, per quanto riguarda il lavoratore, dovrà essere dimostrato caso per caso, essendo difficile ipotizzare, in linea generale, un interesse dello stesso ad una decisione che trascenda la controversia dedotta in giudizio.
Da ultimo, si osserva che la configurabilità dell’accertamento pregiudiziale quale possibile oggetto di una causa incidentale ed il riconoscimento all’ARAN ed alle Organizzazioni Sindacali del potere di impugnare la relativa sentenza presuppongono, necessariamente, in capo alle stesse, la titolarità di un vero e proprio diritto soggettivo alla corretta interpretazione del contratto collettivo, in relazione al quale non potrà essere più negato il loro diritto di promuovere, anche in via diretta, cause aventi ad oggetto questioni relative alla validità, efficacia ed interpretazione del contratto collettivo.

D - L’autorità della sentenza della Corte di Cassazione pronunciata nell’ambito del procedimento incidentale ex art.68 bis

Il legislatore delegato, con disposizione profondamente innovativa ha attribuito una particolare autorità extraprocessuale alla sentenza resa dalla Cassazione nel giudizio ex art.68 bis.
E’, infatti, previsto (art.68 bis comma 7) che “quando per la definizione di altri processi è necessario risolvere una questione di cui al comma 1° sulla quale è già intervenuta una pronuncia della Corte di Cassazione, e il giudice non ritiene di uniformarsi alla pronuncia della Corte, si applica il disposto del comma 3”.
Tale disposizione comporta che il precedente della Corte, pur non avendo efficacia vincolante in altri giudizi - nel senso che non comporta l’obbligo, per il giudice investito della stessa questione in altro processo, di conformarsi alla decisione della Cassazione - produce, tuttavia, veri e propri effetti giuridici extraprocessuali (che vanno ben oltre la normale autorità che hanno le decisioni della Corte di autorevole ma non vincolante precedente) in quanto fa sorgere l’obbligo, per lo stesso, ove non intenda uniformarsi alla decisione della Cassazione, di pronunciare sentenza parziale sulla sola questione pregiudiziale.
La norma - rivolta a garantire l’uniformità di indirizzo della magistratura - non ha, tuttavia, considerato la possibilità di mutamenti di orientamento della Cassazione.
Il tale ipotesi, è evidente che la previsione di cui al comma 7 non potrà trovare applicazione (venendo, pertanto, meno l’obbligo del giudice del merito di pronunciare sentenza parziale sulla questione pregiudiziale) sino a quando non intervenga una pronuncia delle SS.UU.
Nel nostro ordinamento, non esistono, infatti, criteri (non avendo, ovviamente, alcun valore, se non di mero fatto, quello cronologico, e sempre che riguardi un lasso di tempo apprezzabile) per privilegiare, nel caso di contrasto, una piuttosto che altra sentenza delle Sezioni semplici.
Sempre al fine di favorire l’uniformità di indirizzo della magistratura, è, infine, previsto (art.68 bis comma 6) che “in pendenza del giudizio davanti alla Corte di Cassazione, possono essere sospesi i processi la cui definizione dipende dalla risoluzione della medesima questione sulla quale la Corte è chiamata a pronunciarsi ...”
E’ da ritenere, infine, che - stante la particolare autorità della sentenza resa dalla Cassazione nel procedimento ex art.68 bis (a differenza di quella resa in un ordinario giudizio che, pur vertendo sul contratto collettivo, non abbia dato luogo ad accertamento incidentale) - la P.A. rimanga vincolata a dare applicazione al principio affermato dalla Corte anche nei confronti di tutti gli altri dipendenti che non siano stati parte del giudizio, con conseguente responsabilità amministrativo /contabile (oltre che disciplinare) del dirigente che non si sia adeguato alla pronuncia, per l’eventuale danno erariale cagionato alla P.A. con il suo comportamento.

E - Questioni di costituzionalità

Sulla possibile incostituzionalità dell’art.68 bis - ove interpretato nel senso che il giudice del merito sarebbe obbligato ad attivare, anche in assenza di domanda di parte ex art.34 c.p.c., lo speciale procedimento relativo all’accertamento incidentale, in ogni caso in cui si pone una questione relativa alla validità, efficacia ed interpretazione del contratto collettivo - abbiamo già detto.
Un altro profilo, che non si può ignorare, di possibile incostituzionalità della norma è connesso alla decorrenza dell’eventuale accordo sindacale sulla modifica della clausola controversa.
Il secondo comma dell’art.68 bis dispone, infatti, che all’accordo “si applicano le disposizioni dell’art.53”.
L’art.53, a sua volta, stabilisce che “quando insorgano controversie sull’interpretazione dei contratti collettivi, le parti che li hanno sottoscritti si incontrano per definire consensualmente il significato della clausola controversa. L’eventuale accordo stipulato con la procedura di cui all’art.51, sostituisce la clausola in questione sin dall’inizio della vigenza del contratto”.
Tale effetto, secondo la previsione normativa, si verifica a prescindere dal consenso delle parti interessate.
Il secondo comma dell’art.53, che prevedeva la necessità di tale consenso, è stato, infatti, abrogato dall’art.43 del d.lg.80/98.
Mentre la correttezza della soluzione adottata è difficilmente contestabile con riferimento agli accordi di interpretazione autentica (sempre che siano tali) - dato che per la loro natura ricognitiva dell’effettiva volontà delle parti al momento in cui si è formata, non possono che retroagire a tale data, diverso discorso è da fare per quanto riguarda gli accordi di modifica delle clausole del contratto collettivo.
In questo caso, infatti, il rapporto di lavoro, sino a quando non è intervenuta la modifica, era regolato dalla precedente disciplina, in relazione alla quale - o nonostante la quale, ove invalida - è possibile che siano sorti in capo ai singoli diritti entrati definitivamente nel loro patrimonio e dei quali le Organizzazioni Sindacali, in assenza di specifico mandato, non possono certo disporre.
Il sindacato, infatti, può disporre delle norme del contratto collettivo, ha anche il potere di attribuire a tali norme effetto retroattivo, ma è da escludere che allo stesso possa essere riconosciuto, senza violare fondamentali principi costituzionali, il potere di attribuire a tali norme un effetto dispositivo di diritti ormai entrati nel patrimonio dei singoli lavoratori.
L’ammissione delle prove
Il 5° comma dell’art. 420 stabilisce che il giudice, se ritiene che siano rilevanti, ammette i mezzi di prova già proposti dalle parti e quelli che le parti non abbiano potuto proporre prima.
Un’interpretazione coerente con il regime delle decadenze desumibile dagli artt. 414 e 416 imporrebbe di intendere in senso rigoroso la facoltà conferita al giudice di ammettere i mezzi di prova che le parti non abbiano potuto proporre prima e quindi limitare quella facoltà all’impossibilità in senso oggettivo (novità di oggetto o di fatti introdotti in giudizio dal convenuto o da terzi intervenienti) o, se estesa anche all’impossibilità soggettiva (relativa cioè a fatti propri della stessa parte che chiede l’ammissione di nuove prove), limitarla in maniera severa al fine di evitare facili aggiramenti delle preclusioni cui la normativa è ispirata. Si dovrebbe, cioè, leggere la disposizione del 5° comma in analogia a quanto stabilito nel 1° comma a proposito della possibilità di modificare le domande.
Quindi, mentre sarebbero sempre ammissibili nuove istanze istruttorie relative a fatti introdotti nel giudizio dalle controparti e non rientranti tra quelli costitutivi della pretesa azionata con il ricorso, dovrebbero essere valutate in maniera restrittiva analoghe istanze relative invece a fatti introdotti nel giudizio dalla stessa parte.
Tuttavia l’orientamento espresso dalla Corte di Cassazione appare molto più tollerante.
Per quanto concerne, in primo luogo, i documenti (cosiddette prove costituite, che cioè esistono già prima del processo e non si formano in esso), la Corte Suprema ammette la loro produzione, anche se non siano stati indicati nel ricorso o nella memoria di costituzione, fino a che non sia iniziata la discussione orale, in modo che alla controparte sia data la possibilità di avere adeguata cognizione del loro contenuto.
Per quanto riguarda invece le prove costituende (cioè quelle che si formano nel processo), la prassi giurisprudenziale è giustamente rigorosa. Anche qui, tuttavia, si deve segnalare l’indirizzo espresso dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione secondo il quale, qualora la parte abbia, nell’atto introduttivo del giudizio, proposto capitoli di prova testimoniale, specificamene indicando di volersi avvalere del relativo mezzo in ordine alle circostanze di fatto ivi allegate, ma omettendo l’enunciazione delle generalità delle persone da interrogare, tale omissione non determina decadenza dalla relativa istanza istruttoria, ma concreta un mera irregolarità che abilita il giudice all’esercizio del potere-dovere di cui all’art. 421, co.1, c.p.c. con la conseguenza che, in sede di pronuncia dei provvedimenti istruttori ai sensi del 5° comma dell’art. 420 il giudice, ove ritenga l’esperimento di detto mezzo pertinente e rilevante ai fini del decidere, deve indicare alla parte istante la riscontrata irregolarità, che allo stato non consentirebbe l’ammissione della prova, assegnandole un termine per porvi rimedio e la parte potrà essere dichiarata decaduta dalla prova solamente nell’ipotesi della mancata ottemperanza allo spirare di quel termine.
L’ordinanza di ammissione delle prove deve essere emanata in udienza (ai sensi dell’art. 420, co. 5, ed anche in ossequio al generale principio desumibile dall’art. 429, co. 1) anche se, nella prassi, non sono rari i casi in cui il giudice, all’udienza, si riservi la decisione per poi sciogliere la riserva depositando l’ordinanza in cancelleria la quale provvede successivamente alla comunicazione alle parti.
L’ordinanza istruttoria non è reclamabile.
L’ammissione d’ufficio dei mezzi di prova
A norma dell’art. 421, co. 2, c.p.c., il giudice, oltre ai mezzi istruttori richiesti dalle parti, “può altresì disporre d’ufficio in qualsiasi momento l’ammissione di ogni mezzo di prova, anche fuori dei limiti stabiliti dal codice civile ad eccezione del giuramento decisorio ”. Trattasi di una notevole deroga ad uno dei principi cardine sui quali è costruito il processo civile nel nostro ordinamento, vale adire il principio dispositivo per il quale il giudice può fondare la propria decisione solamente sulle prove richieste dalle parti (art. 115, co. 1, c.p.c.).
La norma contiene due distinti precetti. Iniziando da quello di relativo all’ammissione d’ufficio di mezzi di prova, va subito avvertito che la dottrina ha convincentemente sostenuto che il giudice, anche nell’esercizio dei poteri attribuitigli dall’art. 421 c.p.c., è comunque vincolato al thema probandum definito dalle parti, cioè ai fatti costitutivi od estintivi del diritto fatto valere introdotti nel processo dalle parti. La giurisprudenza della Suprema Corte è sostanzialmente nello stesso senso, laddove ribadisce che anche nel processo del lavoro vige il divieto per il giudice di utilizzare il proprio sapere privato; esso deve esercitare i suoi poteri officiosi nell’ambito delle allegazioni delle parti, senza quindi poter ricercare autonomamente i fatti oggetto delle prove.
Neppure può ricercare autonomamente le fonti materiali di prova, vale a dire i documenti, i testimoni, ecc., potendo solamente disporre d’ufficio l’acquisizione di quelle fonti materiali di prova che siano notorie ovvero che siano emerse nel corso del processo nel contraddittorio delle parti in sede di interrogatorio libero o comunque ricavabili dagli atti del processo e dalla pregressa attività istruttoria.
Riguardo al contemperamento del potere del giudice ex art. 421 con le decadenze poste a carico dell’inerzia difensiva delle parti dagli artt. 414 e 416, la giurisprudenza di legittimità è decisamente orientata nel senso di ritenere ammissibili d’ufficio anche mezzi di prova in ordine ai quali si sia verificata una decadenza a carico di una delle due parti. Si afferma, in particolare, che tutte le volte in cui le risultanze di causa offrano significativi dati di indagine, il giudice non può limitarsi a fare meccanica applicazione del principio dell’onere della prova espresso dall’art. 2697 c.c. ove reputi insufficienti le prove già acquisite, ma ha il potere-dovere di provvedere d’ufficio agli ulteriori atti istruttori sollecitati da tale materiale ed idonei a superare l’incertezza in ordine ai fatti costitutivi dei diritti in contestazione, senza che a ciò sia di ostacolo il verificarsi di preclusioni o decadenze a danno delle parti.
Ad eccezione del caso or ora illustrato in cui il materiale istruttorio acquisito al processo indichi già piste istruttorie significative ai fini della ricerca della verità, l’esercizio dei poteri istruttori da parte del giudice costituisce oggetto di una facoltà discrezionale, non censurabile in sede di ricorso per Cassazione.
In base al principio generale del rispetto del contraddittorio al quale è informato tutto il processo civile, l’esercizio dei poteri istruttori officiosi comporta che debba assicurarsi alle parti il diritto di interloquire, di contraddire e di fornire a loro volta prove sul punto.
Per quanto riguarda, poi, i singoli mezzi di prova in particolare, si ritiene, con riferimento all’ammissione d’ufficio di una prova testimoniale, che il giudice debba, come le parti nelle rispettive richieste, provvedere alla specificazione per capitoli separati dei fatti sui quali si dispone che il testimone debba essere interrogato, anche perché la mancata specificazione lederebbe il diritto delle parti a replicare.
La possibilità di deferire d’ufficio il giuramento decisorio è espressamente esclusa dallo stesso 2° comma dell’art. 421. L’esclusione si spiega con la particolare natura di tale istituto che, seppur classificato normativamente tra i mezzi di prova, ha essenza di decisione della causa ad opera della parte. Nessun dubbio, invece, circa il deferimento del giuramento suppletorio.
Dal fatto che il 3° comma dell’art. 421 statuisca che il giudice “dispone, su istanza di parte, l’accesso sul luogo di lavoro”, si desume che tale mezzo sia consentito solamente su richiesta espressa di una parte e dunque non a seguito della sola iniziativa del giudice.
Anche se si possono condividere le perplessità sollevate da alcuni circa l’effettiva utilità dell’interrogatorio formale ammesso d’ufficio - in quanto esso, nonostante la formulazione per capitoli separati e specifici ex art. 230 c.p.c., rischia di rivelarsi un doppione dell’interrogatorio libero - non è però lecito dubitare dell’ammissibilità ex officio di tale mezzo di prova
Passando al secondo precetto espresso dal 2° comma dell’art. 421, vale a dire la facoltà del gudice di ammettere mezzi di prova anche al di fuori dei limiti stabiliti dal codice civile, va rilevato che, nonostante l’apparente onnicomprensività dell’espressione legislativa, al riguardo il potere del Tribunale non è illimitato.
Anzitutto si esclude generalmente che il giudice possa superare i limiti stabiliti dagli artt. 2731, 2737 e 2739, rispettivamente, per la confessione ed il giuramento decisorio e suppletorio.
Riguardo la prova testimoniale, analoga soluzione negativa vale per la possibilità di superare il principio per il quale, rispetto agli atti per i quali la prova scritta sia richiesta a pena di nullità, quella testimoniale è ammissibile solamente ove il contraente abbia perso senza sua colpa il documento che gli forniva la prova (artt. 2725, co. 2, e 2724, n. 3, c.c.) e, secondo l’opinione preferibile, identica conclusione si applica agli atti per i quali la forma scritta sia richiesta ad probationem (art. 2725, co. 1, c.c.).
In applicazione dell’art. 421 la prova testimoniale, invece, può essere ammessa anche oltre i limiti di valore stabiliti dall’art. 2721 c.c., quelli per i patti contrari o aggiunti disposti dall’art. 2722 c.c. e quelli per i patti posteriori alla formazione del documento imposti dall’art. 2723 c.c.
E’ inoltre ammissibile, al di fuori dei limiti imposti dall’art. 1417 c.c., la prova per testimoni della simulazione.
Si aggiunga che tutte queste deroghe valgono anche per le presunzioni in considerazione del fatto che, in base all’art. 2729 c.c., esse incontrano gli stessi limiti della prova per testimoni.
Per quanto riguarda, infine, i principi contemplati dall’art. 2704 c.c. in ordine alle limitazioni di prova in ordine alla data dei documenti, si deve segnalare un contrasto tra quanti ritengono che quei principi mantengano piena operatività anche nelle controversie di lavoro e quanti, al contrario, sostengono che il giudice possa - ai sensi dell’art. 421 - acquisire la prova della data dei documenti con qualsiasi mezzo di prova. E’ pacifico, invece, che i poteri officiosi contemplati dall’art. 421 non toccano l’efficacia probatoria privilegiata (piena prova fino a querela di falso) che assiste l’atto pubblico e la scrittura privata autenticata o riconosciuta e non consente quindi la prova contraria di detta efficacia con mezzi diversi dalla querela di falso, così come continua ad applicarsi l’istituto della verificazione della scrittura privata in caso di disconoscimento.
La fase istruttoria in generale
A norma del 5° comma dell’art. 420 c.p.c., una volta ammesse le prove, il pretore dovrebbe procedere immediatamente alla loro assunzione; aggiunge il successivo 6° comma che, qualora ciò non sia possibile, il giudice fissa altra udienza non oltre dieci giorni dalla prima.
In realtà, nella prassi ben difficilmente si assiste all’immediata assunzione dei mezzi di prova ammessi ed il pretore normalmente fissa un’altra udienza (a distanza anche di alcuni mesi dalla prima) per procedere all’assunzione.
Si deve avvertire che i poteri officiosi esaminati nel paragrafo precedente non autorizzano comunque il giudice a disattendere le norme stabilite in generale dal codice di procedura civile per l’assunzione delle prove: una volta ammessa, su stanza di parte o d’ufficio, una certa prova, il pretore deve comunque assumerla nel rispetto di quanto prescritto dal codice di rito per ogni mezzo istruttorio.

La prova testimoniale
L’assunzione della prova testimoniale avviene, nella fase iniziale, su impulso di parte: è la parte che ha l’onere di presentare il teste all’udienza e a tal fine deve avanzare la richiesta della sua intimazione. Dispone infatti l’art. 250 c.p.c. che l’ufficiale giudiziario, su richiesta della parte interessata, intima ai testimoni ammessi dal giudice di compartire nel luogo, nel giorno e nell’ora fissati, indicando il giudice che assume la prova e la causa nella quale debbono essere sentiti. Aggiunge l’art. 104 disp. att. c.p.c. che se la parte senza giusto motivo non fa chiamare i testimoni davanti al giudice, questi la dichiara decaduta dalla prova; ove invece il giudice riconosca giustificata l’omissione, fissa una nuova udienza per l’assunzione della prova.
La giurisprudenza ha chiarito che la disposizione del comma 11 dell’art. 420 c.p.c., secondo cui a tutte le notificazioni e comunicazioni occorrenti provvede l’ufficio, si riferisce soltanto alla notificazioni ed alle comunicazioni necessarie per l’instaurazione del contraddittorio nelle ipotesi (contemplate dai commi 8° e 9° dello stesso articolo) di chiamata in causa a norma degli artt. 102, co. 2, 106 e 107 c.p.c. e, pertanto, non è applicabile alla citazione dei testimoni la quale resta soggetta alle citate regole generali dettate dagli artt. 250 c.p.c. e 104 disp. att. c.p.c.
Altro principio generale è quello secondo il quale qualunque irregolarità dell’intimazione è sanata se il testimone compare comunque all’udienza; addirittura, la presentazione volontaria del testimone priva di rilevanza la mancata intimazione nelle forme prescritte.
Nel caso in cui, all’udienza fissata, non si proceda, in tutto o in parte, all’assunzione della prova testimoniale con contestuale rinvio ad altra udienza, la parte interessata deve rinnovare l’intimazione per la nuova udienza.
L’atto di citazione non deve contenere indicazioni ulteriori rispetto a quelle relative al tempo, al luogo, al giudice ed alla causa in cui si deve rendere la testimonianza; in particolare, non è necessario notificare, unitamente alla citazione, l’ordinanza ammissiva della prova testimoniale, né bisogna specificare l’oggetto della deposizione.
A norma dell’art. 103 disp. att. c.p.c. la citazione deve essere notificata al testimone almeno tre giorni prima dell’udienza nella quale deve comparire, termine che può essere ridotto dal giudice in caso di urgenza. Se la notifica avvenga oltre il termine massimo imposto dalla norma ed il testimone non si presenta all’udienza, è controverso se il giudice posa egualmente dichiarare la parte decaduta dalla prova. Una simile conseguenza sembra comunque doversi escludere nel caso in cui la parte abbia chiesto all’ufficiale giudiziario la notifica della citazione prima del terzo giorno precedente l’udienza, onde il ritardo nella notifica sia da imputare all’organo deputato all’esecuzione della notifica piuttosto che alla parte.
Come si è accennato, se i testimoni non compaiono all’udienza fissata per la loro escussione e la patte non prova di averli citati, il giudice dichiara la decadenza dalla prova, salvo che riconosca giustificata l’omissione; in questo secondo caso fissa una nuova udienza per l’assunzione della prova.
A rigore, non dovrebbe impedire la dichiarazione di decadenza dalla prova l’intimazione a comparire fatta con modalità diverse da quelle imposte dall’art. 104 disp. att. c.p.c., ad esempio con telegramma o lettera.
E’ discusso se la decadenza possa essere dichiarata dal giudice solamente su istanza della parte ovvero anche d’ufficio. A favore di questa seconda opzione depone ora il nuovo testo dell’art. 208 c.p.c. (come modificato dalla l. n. 535 del 1990) che regola il diverso caso della mancata presentazione all’udienza della parte su istanza della quale deve assumersi la prova; la nuova versione della disposizione, contrariamente a quella precedente che condizionava la dichiarazione di decadenza alla formulazione di un’espressa istanza in tal senso da parte dell’altra parte, stabilisce che il giudice deve dichiarare d’ufficio la decadenza; sembra allora evincersi la presenza, nell’ordinamento processuale, di un principio generale secondo il quale, una volta ammessa la prova, il tempo della sua assunzione non è più rimesso alla volontà delle parti, dovendo invece avvenire inderogabilmente nelle udienze fissate all’uopo dal giudice che, in caso di inerzia delle parti (consistente anche nell’omessa citazione dei testimoni), dichiara d’ufficio la decadenza dalla prova.
Questione peculiare del processo del lavoro è quella relativa alla necessità per le parti di intimare i testimoni a comparire già alla prima udienza e quindi prima ancora che il giudice abbia potuto decidere circa l’ammissione o meno della prova testimoniale. Ciò in quanto, come si è avvertito, in ipotesi il giudice potrebbe (anzi, a norma dell’art. 420, co. 5, dovrebbe) procedere all’assunzione della prova immediatamente dopo la sua ammissione. Proprio facendo leva su tale disposizione, una nutrita serie di sentenze della Suprema Corte hanno affermato che, nel caso in cui i testimoni non siano presenti già alla prima udienza ed il pretore decida per la loro immediata escussione, la parte deve essere dichiarata decaduta dalla prova.
Le concrete modalità attraverso le quali il giudice procede all’assunzione della prova testimoniale sono indicate negli artt. 251-253 c.p.c. E’ importante segnalare, in particolare, che l’interrogatorio del testimone viene condotto dal giudice (art. 253, co. 1) e che è vietato alle parti di interrogare direttamente il testimone (co. 2); se queste ultime intendono rivolgere domande al testimone debbono formulare la relativa istanza al giudice che provvede poi a sottoporre la domanda al testimone (co. 1, ultima parte).
Le domande debbono vertere su fatti specifici, non debbono essere suggestive, non debbono nuocere alla sincerità delle risposte. A sua volta, il testimone deve rispondere personalmente ed oralmente alle domande e non può servirsi di scritti preparati; tuttavia il pretore può autorizzarlo ad avvalersi di note o appunti quando deve fare riferimento a nomi o a cifre o quando particolari circostanze lo consiglino (art. 231 c.p.c., richiamato dall’ultimo comma dell’art. 253).
Quanto alle persone che possono essere chiamate a deporre come testimoni, una disposizione speciale rispetto al regime generale del processo civile è dettata dall’ultimo comma dell’art. 421 c.p.c. secondo il quale il giudice, ove lo ritenga necessario, può ordinare la comparizione, per interrogarle liberamente sui fatti di causa, anche di quelle persone che siano incapaci di testimoniare a norma dell’art. 246 c.p.c. o a cui sia vietato a norma dell’art. 247.
Riguardo quest’ultima norma (che vietava la deposizione testimoniale del coniuge della parte, dei suoi parenti e affini in linea retta e degli affiliati) occorre subito avvertire che essa è stata dichiarata costituzionalmente illegittima dalla Corte Costituzionale con la sentenza 23 luglio 1974, n. 248, con la conseguenza che ormai quei soggetti possono testimoniare al pari di qualsiasi altra persona. Si è posto allora il problema del senso da attribuire - dopo la sentenza della Corte - al riferimento che ad essa fa la citata disposizione dell’ultimo comma dell’art. 421 e la conclusione è stata nel senso della sua caducazione nel senso che ormai, anche nelle controversie di lavoro, il coniuge ed i congiunti della parte possono essere escussi come testimoni secondo le regole generali e le loro dichiarazioni vanno valutate come prova in senso proprio.
Il citato disposto dell’ultimo comma dell’art. 421 mantiene pertanto valore solamente con riferimento alla possibilità per il giudice di interrogare liberamente chi è incapace a testimoniare perché avente nella causa un interesse che potrebbe legittimare la sua partecipazione al giudizio (così l’art. 246 c.p.c.).
Con particolare riguardo alle eventualità che sono solite presentarsi nelle controversie di lavoro, si deve precisare che la giurisprudenza esclude che siano incapaci a testimoniare i colleghi di lavoro del ricorrente che abbiano promosso azioni autonome ed analoghe contro lo stesso datore di lavoro; a maggior ragione sono capaci a testimoniare i compagni di lavoro del ricorrente che, pur trovandosi nella stessa situazione di fatto di colui che ha promosso l’azione, non abbiano ancora agito in giudizio per far valere lo stesso diritto rivendicato dal loro collega.
L’interrogatorio formale
Per l’assunzione dell’interrogatorio formale valgono disposizioni analoghe a quelle illustrate a proposito della prova testimoniale. Ovviamente la parte sottoposta ad interrogatorio formale non si impegna a dire la verità (come fa invece il testimone) proprio perché nel nostro ordinamento le parti di un processo civile non hanno l’obbligo giuridicamente sanzionato di dire la verità, se non nel caso in cui venga loro deferito il giuramento.
Le risposte all’interrogatorio formale hanno valore confessorio ove la parte affermi la verità di circostanze a sé sfavorevoli. Invece, in caso di mancata presentazione a rendere l’interrogatorio formale ovvero di rifiuto di rispondere senza giustificato motivo, il giudice, valutato ogni altro elemento di prova, può ritenere come ammessi i fatti dedotti nell’interrogatorio (art. 232, co. 1, c.p.c.). Pertanto il codice non ricollega alla mancata risposta l’effetto automatico della confessione, ma attribuisce al giudice il potere di giungere a tale conclusione sulla base della considerazione di tutti gli altri elementi di prova acquisiti al processo.
Con particolare riguardo alle Pubbliche Amministazioni si è posto il problema della ammissibilità nei loro confronti della confessione giudiziale e, quindi, dell’interrogatorio formale, mezzo istruttorio diretto a provocarla. Si è affermato che, poiché quest’ultimo presuppone in chi vi si sottopone la legittimazione a disporre in ordine alla lite, bisogna concludere che possa essere disposto solamente nei confronti dell’organo amministrativo che abbia quella legittimazione (anche se non sia pure qualificato alla rappresentanza legale dell’ente) o a persona da quello espressamente delegata. Aggiungendosi che, ove l’organo qualificato a consentire l’interrogatorio formale rifiuti il consenso, ne derivano, a carico dell’ente pubblico, le conseguenze sfavorevoli stabilite dal codice di procedura civile in caso di rifiuto dell’interrogatorio.

La consulenza tecnica
A norma dell’art. 424 c.p.c. il giudice, se la natura della controversia lo richieda, può disporre in ogni momento una consulenza tecnica d’ufficio.
La consulenza tecnica non costituisce un mezzo di prova che la parte abbia l’onere di indicare a pena di decadenza nel proprio primo scritto difensivo ed il giudice, nell’ammetterla, non incontra alcun limite nel regime delle preclusioni previsto dal rito del lavoro per l’assunzione dei mezzi istruttori.
Le consulenze tecniche d’ufficio maggiormente frequenti nelle controversie di lavoro concernono accertamenti di natura contabile (al fine di determinare il quantum del credito del lavoratore) o medico legale (ad esempio in una controversia in cui si discuta della dipendenza da causa di servizio di certe infermità).
Disposta la consulenza e nominato il consulente, il giudice fissa un’altra udienza per l’affidamento dell’incarico. Può, con la stessa ordinanza, assegnare alle parti un termine per il deposito di note che hanno lo scopo di consentire alle stesse di contribuire alla formulazione dei quesiti.
Nell’udienza all’uopo fissata nell’ordinanza ammissiva, il consulente nominato dal giudice accetta l’incarico e presta il giuramento contemplato dall’art. 193 c.p.c. Indi il giudice formula al perito i quesiti sui quali è chiamato a rispondere. Il consulente fissa la data ed il luogo di inizio delle operazioni peritali, avendo le parti il diritto di intervenire alle stesse ai sensi dell’art. 194, co. 2. Se non procede a tale adempimento nella stessa udienza, è tenuto a comunicare alle parti quei dati a mezzo di biglietto di cancelleria (art. 90 disp. att. c.p.c.).
Il consulente può essere autorizzato a riferire verbalmente con dichiarazioni inserite nel verbale di udienza (art. 424, co. 2). Peraltro di norma egli chiede che gli venga concesso un termine per il deposito di una relazione scritta. In tal caso il 3° comma dell’art. 424 dispone che il termine non debba essere superiore a 20 giorni, previsione largamente disattesa nella prassi.
Nello svolgimento delle indagini affidategli il consulente tecnico d’ufficio è abilitato ad assumere informazioni da terzi e ad acquisire ogni elemento necessario per rispondere ai quesiti.
Dopo il deposito della relazione da parte del consulente il giudice procede, con separato decreto emesso fuori udienza, alla liquidazione del compenso a favore del consulente; il decreto è provvisoriamente esecutivo nei confronti della parte a carico della quale è posto il pagamento (v. art. 11 l. 8 luglio 1980, n. 319).
L’accesso sul luogo di lavoro
A norma del 3° comma dell’art. 421 c.p.c. il giudice, su istanza di parte, dispone l’accesso sul luogo di lavoro purché necessario al fine dell’accertamento dei fatti di causa.
Si tratta di una particolare specie del generale istituto dell’ispezione contemplato dall’art. 118 c.p.c. del quale viene fatto uso molto infrequentemente.
La particolare disciplina dettata dall’art. 421 si distingue da quella generale dell’ispezione anzitutto per la richiesta necessità dell’istanza di parte, nel senso che il giudice del lavoro non può disporre l’accesso sul luogo di lavoro a propria discrezione (come previsto dall’art. 118) bensì esclusivamente se vi sia all’uopo l’apposita richiesta di una delle parti. Per contro, la semplice istanza della parte non obbliga il giudice a disporre tale mezzo istruttorio; egli, anzi, può ammetterlo solamente se esso sia (non semplicemente utile, bensì) necessario al fine dell’accertamento dei fatti.
Le disposizioni ora illustrate concernono, comunque, esclusivamente l’accesso sul posto di lavoro, con la conseguenza che l’ispezione di persone o di cose diverse dal luogo di lavoro continua ad essere integralmente disciplinata dall’art. 118.
Proprio perché l’accesso sul luogo di lavoro è una forma speciale di ispezione, esso va attuato secondo le norme procedimentali degli artt. 258-262 c.p.c.
La richiesta di informazioni alle organizzazioni sindacali
Il ricorso alla richiesta di informazioni e osservazioni alle organizzazioni sindacali è disciplinata dagli artt. 421, co. 2, e 425 c.p.c. Il primo dispone che il giudice possa richiedere d’ufficio informazioni ed osservazioni, sia scritte che orali, alle associazioni sindacali indicate dalle parti; il secondo che, su istanza di parte, l’associazione sindacale indicata dalla stessa ha la facoltà di rendere in giudizio (anche sul luogo di lavoro ove sia stato disposto l’accesso: v. il 2° comma dell’articolo in esame), tramite un suo rappresentante, informazioni orali e scritte. Scopo delle norme è quello di consentire al giudice di acquisire elementi significativi sul contesto del caso sottoposto al suo esame.
Ad esse si fa ricorso specialmente in cause nelle quali sia controversa l’interpretazione di un contratto collettivo, richiedendosi alle organizzazioni sindacali che lo hanno sottoscritto informazioni circa l’oggetto dibattuto fra le parti e le posizioni dalle stesse assunte nel corso delle trattative
La parte interessata deve formulare specifica istanza (art. 425, co. 1) o, comunque, indicare al giudice l’associazione sindacale alla quale vanno richieste le informazioni: il giudice non può rivolgere la richiesta ad associazioni diverse da quelle indicate dalle parti.
La parte è tenuta ad indicare specificamente i quesiti cui debbono riferirsi le informazioni ed osservazioni, essendo ciò necessario affinché il giudice possa valutare la rilevanza o meno dell’oggetto delle medesime e, conseguentemente, disporre l’accoglimento o il rigetto dell’istanza
Non è invece necessario né possibile indicare il nome di colui che debba rendere le informazioni e le osservazioni, la cui scelta è riservata all’organizzazione sindacale.
Questa, inoltre, non è obbligata a rispondere alla richiesta del giudice o della parte.
Se essa rende oralmente le informazioni e le osservazioni in udienza è necessario che la persona incaricata sia munita di titolo giustificativo del potere di rappresentanza dell’organizzazione, restando esclusa la possibilità di verbalizzare notizie offerte da persone estranee alle associazioni e non espressamente indicate come legittimate a renderle.
Poiché la richiesta di informazioni sindacali non rappresenta uno strumento avente istituzionalmente finalità probatoria, le risposte dei sindacati possono fornire al giudice solamente argomenti di prova; esse, cioè costituiscono elementi utili per un chiarimento dei termini della controversia, senza aver efficacia risolutiva o preponderante sulle altre prove.
Il giuramento
Nessuna disposizione particolare è dettata per l’assunzione del giuramento nelle controversie di lavoro. Si applica pertanto la generale disciplina dettata dagli artt. 233-243 c.p.c. Occorre solamente operare una precisazione circa il momento entro il quale il giuramento decisorio possa essere deferito. Al riguardo l’art. 233 stabilisce che il giuramento può essere deferito solamente nella fase davanti al giudice istruttore e, conseguentemente, esclude che possa esserlo dopo la precisazione delle conclusioni e la rimessione della causa al collegio per la discussione. Si è ritenuto, pertanto, che - nelle controversie di lavoro - il giuramento decisorio non possa essere deferito nelle note difensive concesse dal pretore dopo l’esaurimento della fase istruttoria.
Nelle controversie di lavoro pubblico si pone il problema della possibilità per la parte privata di deferire il giuramento decisorio alla controparte pubblica. La soluzione maggiormente attendibile sembra la stessa illustrata a proposito dell’interrogatorio formale.
La prova documentale
Ricordato che, secondo l’ormai consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, la produzione di documenti risulta essere possibile anche nel corso delle udienze di trattazione della causa, resta al giudice il potere di valutare la rilevanza del documento che la parte offre di produrre e quindi ammettere o meno la produzione.
In caso di disconoscimento della autenticità della sottoscrizione, sarà esperibile secondo i principi generali il procedimento di verificazione della scrittura privata (art. 214 ss. c.p.c.). Analogamente, nessun problema di coordinamento con la disciplina speciale delle controversie di lavoro si pone neppure per l’istituto della querela di falso (art. 221 ss.).
La fase decisoria
a) le ordinanze ex art. 423 c.p.c.
Il giudice, in ogni stato del processo e prima della decisione finale sulla controversia, può - a norma dell’art. 423 c.p.c. - disporre con ordinanza il pagamento di somme non contestate ovvero di una somma a titolo provvisorio quando ritenga il diritto accertato e nei limiti della quantità per cui ritenga già raggiunta la prova. La ratio della disposizione è quella di consentire alla parte di ottenere nel più breve tempo possibile il pagamento di somme che o a causa della mancata contestazione della controparte circa la loro debenza o perché sufficientemente provate prima ancora dell’esaurimento della istruttoria su altre questioni oggetto della controversia, appare sicuro che le spettino, evitando così di dover attendere l’esaurimento del processo.
Si tratta di due ipotesi ben distinte. Quanto a quella relativa alla somme non contestate, si osserva che l’ordinanza di pagamento può essere emessa a favore di ciascuna delle due parti. E’ necessario che la parte interessata ne faccia istanza al giudice.
Si consideri che anche l’esplicita ammissione in sede di interrogatorio libero dei fatti allegati dall’avversario può giustificare l’emissione dell’ordinanza.
Riguardo all’ordinanza di pagamento di somme per le quali sia già stata raggiunta la prova, si deve segnalare, anzitutto, che essa può essere emessa solamente a favore del lavoratore.
In secondo luogo è necessario che il giudice sia convinto - in base alla valutazione del materiale di causa - che esista, in tutto o in parte, il credito vantato.
Per quel che concerne la stabilità delle ordinanze, si segnala che l’ultimo comma dell’art. 423 prevede la revocabilità con la sentenza della sola ordinanza di pagamento delle somme ritenute provate, nulla dicendo a proposito dell’ordinanza di pagamento di somme non contestate. La giurisprudenza ha sostenuto che le ordinanze di questo secondo tipo possono essere revocate in ogni momento del giudizio, quando ne vengano meno i presupposti.
Maggiore è la stabilità assicurata alle ordinanze relative alle somme già provate, per le quali la revoca può essere disposta solamente con la sentenza che decide la causa.
Le ordinanze ex art. 423 non possono essere impugnate neppure mediante ricorso per Cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost.
La discussione orale e la lettura del dispositivo
Secondo il disegno originario del legislatore del 1973, esaurita la fase istruttoria, il pretore avrebbe dovuto invitare le parti, nella stessa udienza, a discutere oralmente la causa e quindi pronunciare la sentenza. Il rinvio della discussione orale ad altra udienza era contemplato come eventuale e subordinato all’istanza delle parti ed alla valutazione del giudice circa la sua necessità (v. art. 429, co. 1, c.p.c.).
Nella prassi il rinvio della discussione orale ad altra udienza rispetto a quella nella quale si è esaurita l’istruttoria è divenuto quasi la regola, così come frequentissima è la richiesta delle parti della concessione di un termine per depositare note difensive.
Le note hanno la funzione di consentire alle parti di esporre per iscritto le rispettive considerazioni circa le risultanze dell’istruttoria. Ciascuna parte, inoltre, ribadirà le argomentazioni già svolte nel primo scritto difensivo a sostegno della propria tesi e confuterà le argomentazioni della controparte. Ripeterà, infine, le proprie conclusioni; al riguardo, ricordato che ovviamente non sarà più possibile modificare le domande e le eccezioni, si deve invece riconoscere che la parte possa, alla luce dell’istruttoria espletata, ridurre quantitativamente la pretesa originaria ovvero abbandonare alcuni capi di domanda.
Nell’udienza fissata per la discussione, le parti discutono oralmente la causa.
Subito dopo la discussione orale il giudice decide la causa e dà lettura del dispositivo in udienza. Il dispositivo consiste nella parte della sentenza che racchiude il comando del giudice, l’essenza della sua decisione (vale a dire il rigetto o l’accoglimento - totale o parziale - della domanda).
E’ consolidato l’orientamento secondo il quale l’omissione della lettura del dispositivo in udienza comporta la nullità insanabile della sentenza.
E’ tollerata, tuttavia, una soluzione di continuità tra la discussione orale e la decisione della causa, ciò che conta essendo l’effettiva lettura in udienza del dispositivo. Per lo stesso motivo è ritenuta legittima la prassi di non procedere alla lettura del dispositivo immediatamente dopo la discussione della causa, bensì - nel corso della stessa udienza - dopo la trattazione di altre cause o, com’è prassi in alcuni uffici giudiziari, subito dopo l’esaurimento della trattazione di tutte le cause.
La sentenza e la sua forza esecutiva
Entro 15 giorni dalla lettura del dispositivo, il giudice deve depositare in Cancelleria la sentenza, completa di motivazione. L’inosservanza del termine non dà luogo a nullità della sentenza.
Le sentenze pronunciate dal giudice del lavoro, sia favorevoli al lavoratore, sia al datore di lavoro, sono ormai provvisoriamente esecutive ai sensi dell’art. 282. Tuttavia le sentenze contemplate nel co. 1 dell’art. 431, vale a dire quelle di condanna emesse a favore del lavoratore e riguardanti crediti derivanti dal rapporto di lavoro (non, quindi, altri tipi di sentenze di condanna, come, ad esempio, quelle che impongano al datore di lavoro l’attribuzione di una certa qualifica o l’assegnazione di una certa sede di lavoro), continuano a distinguersi da tutte le altre perché solamente a loro si applica il disposto del 2° comma dello stesso art. 431 secondo il quale all’esecuzione si può procedere con la sola copia del dispositivo, in pendenza del termine per il deposito della sentenza. Vale a dire che il dipendente vittorioso nella controversia non dovrà neppure attendere il deposito della motivazione, potendo iniziare l’esecuzione forzata sulla base del solo dispositivo. Tale privilegio si applicherà anche ai dipendenti pubblici in caso di condanna della Pubblica Amministrazione datrice di lavoro al pagamento di somme di denaro. A quest’ultima resterà solamente la possibilità di chiedere al giudice di appello la sospensione dell’esecuzione dimostrando che dalla stessa potrebbe derivarle un “gravissimo danno” (art. 413, co. 3).
La riunione delle cause
In base alla generale regola dettata dall’art. 274 c.p.c., se più procedimenti connessi pendono dinanzi allo stesso giudice questi, anche d’ufficio, può disporne la riunione; nel caso in cui, poi, cause connesse pendano davanti a giudici diversi appartenenti allo stesso ufficio giudiziario, il dirigente dell’ufficio - debitamente notiziato -, sentite le parti, può ordinare con decreto che le cause siano chiamate davanti allo stesso giudice per i provvedimenti opportuni.
Tali disposizioni si applicano sia nel caso di connessione c.d. propria (vale a dire nelle ipotesi contemplate dagli artt. 31-36 c.p.c.), sia in quelli di connessione c.d. impropria, cioè quando la decisione della cause dipenda, totalmente o parzialmente, dalla risoluzione di identiche questioni.
Il citato art. 274 configura il potere del giudice di procedere alla riunione in simili casi come meramente discrezionale. Diversa è la disciplina speciale valevole per le controversie di lavoro e contenuta nell’art. 151 disp. att. c.p.c., a norma del quale la riunione deve essere sempre disposta dal giudice, salvo nelle ipotesi in cui essa renda troppo gravoso o comunque ritardi eccessivamente il processo. Si tratta qui di un vero e proprio dovere per il giudice, anche se la sua inosservanza non è causa di nullità dei procedimenti non riuniti.
Un particolare profilo di interesse per le parti è rappresentato dall’altro precetto contenuto nel citato art. 151 disp. att. c.p.c., secondo il quale, in caso di riunione, le competenze e gli onorari sono ridotti in considerazione dell’unitaria trattazione delle cause. Quindi, mentre - ove i diversi procedimenti restino separati - la parte soccombente va condannata al rimborso delle spese processuali calcolate per intero per ciascuna causa, a seguito della riunione la stessa parte è condannata al pagamento di spese processuali per un ammontare ridotto rispetto a quella che sarebbe la somma delle singole liquidazioni per ogni singola controversia, con un evidente risparmio di costi.
Procedimenti cautelari e procedure d'urgenza

La prassi giudiziaria in materia di lavoro registra la vasta diffusione di procedimenti cautelari rivolti a prevenire le lungaggini che si frappongono, anche nel rito del lavoro - nonostante l’intenzione del legislatore di imprimerne la massima accelerazione – all’ottenimento di una decisione definitiva.
Tali procedimenti mirano a prevenire gli inconvenienti derivanti da una giustizia resa in ritardo, così che il definitivo provvedimento, tardivamente emanato, si rivelerebbe praticamente inutile .
Requisiti della tutela cautelare risultano, dunque, il periculum in mora, vale a dire il pericolo del danno che potrebbe verificarsi per il ritardo del provvedimento definitivo a causa della lentezza del procedimento ordinario, e la probabile esistenza del diritto, o fumus boni iuris. Posto che il timore della trasformazione del pericolo di danno in danno effettivo e la conseguente urgenza non consentono al giudice una piena cognizione dei fatti, occorre far luogo soltanto a una summaria cognitio. Il giudice dovrà valutare la sola probabilità del diritto, emanando un provvedimento limitato nel tempo, destinato a venire meno e a essere sostituito dal provvedimento definitivo, o di merito, emesso all’esito dell’accertamento pieno dei fatti raggiunto attraverso il procedimento ordinario. Provvedimento definitivo alla cui effettiva attuazione il provvisorio provvedimento cautelare è funzionalmente ordinato.
I più importanti provvedimenti cautelari richiedibili nel processo del lavoro sono: a) il provvedimento d'urgenza, ex art. 700 c.p.c. (concedibile a fronte di pregiudizio imminente e irreparabile); b) i sequestri (giudiziario e conservativo: artt. 670 e 671 c.p.c.); c) l'ordinanza di reintegrazione nel posto di lavoro del lavoratore licenziato che sia anche dirigente di rappresentanza sindacale, su istanza congiunta del lavoratore e del sindacato (art. 18 commi 7 ss. Statuto lavoratori).
Tra tali misure, in particolare, ha trovato vasta applicazione il provvedimento d’urgenza previsto dall’art. 700 c.p.c., il quale prevede che, in mancanza di una specifica misura cautelare, sia possibile ottenere dal giudice qualsiasi provvedimento che appaia, secondo le circostanze, più idoneo ad assicurare gli effetti della decisione di merito.
La possibilità di richiedere il provvedimento ex art. 700 c.p.c. a tutela di ogni diritto, minacciato, nelle more del giudizio ordinario, da un pregiudizio imminente e irreparabile, e l’atipicità del contenuto, determinato – come si è premesso – dal giudice secondo le circostanze, hanno consentito di adattare questa misura cautelare, duttile e residuale, alla tutela di svariati diritti. E’ stato così largamente utilizzato il provvedimento per la reintegrazione del lavoratore illegittimamente licenziato, per l’annullamento del trasferimento illegittimo, per la reintegrazione del lavoratore nelle mansioni illegittimamente sottrattegli e, in generale, per tutelare tempestivamente tutte quelle situazioni caratterizzate – come è stato detto – per un alto grado di deteriorabilità e irreversibilità.
La considerazione per cui il rito del lavoro è un procedimento relativamente celere, porta a valutare, ai fini della concessione del provvedimento d’urgenza, con ancora maggiore attenzione il requisito del periculum in mora. Ciò per non trasformare il procedimento d’urgenza nella procedura consueta del giudice del lavoro e per preservarne l’istituzionale funzione cautelare.

Rettificando un indirizzo che stemperava la verifica del predetto requisito in formule di stile o conduceva a omettere ogni valutazione ritenendo che la sussistenza del fumus boni iuris finisse per assorbire anche l’altro requisito ogni volta che fosse controverso il diritto della persona al lavoro, la giurisprudenza appare orientata a indagare se, nel caso concreto, il pregiudizio dell’attesa del provvedimento definitivo si riveli veramente irreparabile e imminente.
Gli artt. 669 ter e 669 quater c.p.c. – introdotti dalla legge 29 novembre 1990, n. 353, che ha inserito nel codice di procedura civile molteplici disposizioni in materia di procedimento cautelare, aggiungendo una nuova apposita sezione al capo III, titolo I, libro IV – hanno semplificato l’individuazione della competenza.
L’abrogato art. 701 c.p.c. la attribuiva al pretore del luogo in cui l’istante temeva che stesse per verificarsi il fatto dannoso, oppure al giudice istruttore quando vi fosse causa pendente per il merito. Ora, eliminandosi le incertezze interpretative suscitate dalla disposizione abrogata, la domanda, da proporsi con ricorso depositato nella cancelleria del giudice (art. 669 bis c.p.c.), va sempre rivolta al giudice competente per il merito, sia nel caso che venga presentata prima dell’inizio della causa di merito, sia nel caso che venga presentata in corso di causa.
Quanto al procedimento, ai sensi dell’impostazione dell’art. 669 sexies, 1° co., c.p.c., antiformalistica ma rispettosa del principio del contraddittorio, il giudice convoca le parti. Dopo averle sentite, procede nel modo che ritiene più opportuno – qui assume notevole rilievo la personalità del singolo magistrato – agli atti di istruzione indispensabili, determinando anche di ufficio i mezzi istruttori, ma nei limiti della loro pertinenza ai fatti allegati dalle parti e della loro indispensabilità, in relazione ai presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora.
Il giudice può anche provvedere con un decreto inaudita altera parte. Il secondo e il terzo comma dell’art. 669 sexies c.p.c., infatti, prevedono che, quando il tempo necessario per la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l’attuazione del provvedimento cautelare, vanificandone l’effettività, il giudice, assunte, ove occorra, sommarie informazioni ulteriori rispetto alle deduzioni e alla documentazione fornite dal ricorrente, provvede, appunto, con decreto motivato, dove dà conto delle ragioni che lo inducono alla concessione del decreto senza la convocazione delle parti. In tal caso fissa, con lo stesso decreto, l’udienza di comparizione delle parti davanti a sé entro un termine non superiore a quindici giorni, assegnando al ricorrente un termine non superiore a otto giorni per la notificazione del ricorso e del decreto. All’udienza il giudice, con ordinanza, conferma, modifica o revoca i provvedimenti emanati con il decreto.
Nell’istruttoria del procedimento cautelare, non si verifica una radicale modifica della distribuzione delle ordinarie incombenze probatorie. Il ricorrente dovrà fornire ogni utile elemento circa la verosimile sussistenza di una situazione meritevole di tutela immediata, sotto il profilo sia del fumus boni iuris, sia del periculum in mora. Il livello probatorio non è quello rigoroso del procedimento ordinario, risultando bastevole che dal ricorrente (o dal resistente, quando sia onerato della prova, come il datore nelle cause di licenziamento) siano addotte circostanze sulle quali si fondi l’apparenza del proprio buon diritto e che facciano ritenere probabile l’esito del giudizio di merito, giustificando un provvedimento anticipatorio della decisione finale. Il giudice, da parte sua, per raggiungere il proprio convincimento sull’apparenza del diritto, gode di vasta iniziativa e può disporre dei più ampi e autonomi poteri istruttori in ordine ai fatti, che comunque spetta alla parte interessata dedurre.
Sia nel caso di accoglimento, sia in quello di rigetto della domanda, il giudice adito emette – all’udienza, dettandola a verbale, o fuori udienza, dopo essersi riservato – un’ordinanza.
L’ordinanza di rigetto, non preclude la riproposizione dell’istanza per il provvedimento cautelare quando si verifichino mutamenti delle circostanze o vengano dedotte nuove ragioni di fatto o di diritto; l’ordinanza che dichiari l’incompetenza del giudice adito non preclude mai la riproposizione della domanda (art. 669 septies, 1° co., c.p.c.).
L’ordinanza di accoglimento può essere emessa durante la causa, quando è già in corso l’accertamento del merito. Il legislatore, in tale ipotesi, non ha avvertito la necessità di disciplinare il passaggio al giudizio di merito. Questione sulla quale, invece, dispone l’art. 669 octies c.p.c., relativamente al provvedimento di accoglimento emesso prima dell’inizio della causa di merito, stabilendo che il giudice debba allora fissare un termine perentorio non superiore a trenta giorni per l’inizio del giudizio di merito. Anche nel caso in cui il giudice non provvede alla fissazione del termine, la causa deve essere iniziata nello stesso termine, che decorre dalla pronunzia dell’ordinanza avvenuta in udienza o, altrimenti, dalla sua comunicazione.
Se il procedimento di merito non è tempestivamente iniziato, il provvedimento perde la sua provvisoria efficacia, e così accade se tale procedimento ha esito negativo o successivamente al suo inizio si estingue (art. 669 novies c.p.c.). Nel corso dell’istruzione della causa di merito, la parte interessata può fare istanza affinchè il provvedimento cautelare sia modificato o revocato, se si verificano mutamenti nelle circostanze sul cui presupposto è stato emanato il provvedimento stesso (art. 669 decies c.p.c.).
Contro le ordinanze di accoglimento e contro quelle di rigetto è ammesso reclamo, nel termine perentorio di dieci giorni dalla notificazione, ai sensi del richiamato art. 739, 2° co., c.p.c. (la Corte Costituzionale ha dichiarato con sentenza 23 giugno 1994, n. 253, illegittimo l’art. 669 terdecies c.p.c. nella parte in cui non ammetteva il reclamo, ivi previsto, anche avverso l’ordinanza con cui sia stata rigettata la domanda di provvedimento cautelare). Giudice competente per i reclami avverso le ordinanze del giudice unico del Tribunale è il Collegio del Tribunale competente. Ai sensi degli artt. 737, 738 e 669 terdecies, 4° co., c.p.c., il reclamo si propone con ricorso da depositare in cancelleria. Il Presidente del Tribunale fissa con decreto in calce al ricorso l’udienza per l’audizione delle parti; il decreto è notificato al controinteressato a cura del ricorrente.
Il reclamo - che non sospende automaticamente l'esecuzione del provvedimento - dà luogo ad un procedimento in contraddittorio delle parti che si conclude con una ordinanza non impugnabile con la quale il collegio conferma, modica o revoca il provvedimento cautelare. L'attuazione del provvedimento cautelare avviene sotto il controllo del giudice che ha emanato il provvedimento stesso, che ne determina anche le modalità di attuazione (a meno che tale attuazione non abbia ad oggetto somme di danaro, in tal caso richiedendosi le forme degli artt. 491 ss. c.p.c.): art. 669-duodecies c.p.c.).


Il rapporto di lavoro – incompatibilità

SEZ. U SENT. 12561 DEL 15/12/1998
Il divieto di iscrizione all'albo professionale dei geometri che siano impiegati dello Stato o di altre pubbliche amministrazioni, posto dall'art. 7 del R.D. 11 febbraio 1929, n. 274, opera, nei confronti dei dipendenti degli enti pubblici di cui all'art. 1 della legge n. 75 del 1970, solo quando l'ordinamento degli enti medesimi fissi una preclusione assoluta all'esercizio dell'attività professionale. Esso non riguarda, pertanto, i dipendenti di enti il cui ordinamento interno espressamente prevede, a causa del loro inquadramento nel ruolo professionale, l'assunzione di incarichi nell'ambito dei compiti istituzionali dell'ente, alla stregua dell'art. 15, terzo comma, della predetta legge n. 70 del 1975, o ai quali é conferita di volta in volta espressa autorizzazione (art. 20 del d.P.R. n. 509 del 1979). Tale principio deve ritenersi applicabile anche a seguito della entrata in vigore dell'art. 58 del D.Lgs. n. 29 del 1993, poi modificato dall'art. 26 del D.Lgs. n. 80 del 1998, il quale, pur sancendo, nel primo comma, per tutti i pubblici dipendenti la regola generale della incompatibilità di cui agli artt. 60 e segg. del d.P.R. n. 3 del 1957 - sia pure con le precisazione recate dai commi successivi dello stesso articolo), tuttavia non ha abrogato il predetto art. 15 della legge n. 70 del 1975. Peraltro, poiché, per quanto sopra detto, il conferimento di incarichi professionali nei casi dei dipendenti degli enti pubblici di cui si tratta (nella specie, INPDAP)é ammissibile solo in presenza di una disposizione regolamentare, il giudice investito della questione relativa al riconoscimento del diritto alla iscrizione nell'albo professionale non può prescindere dall'esame del regolamento organico del personale dell'ente, che, costituendo un atto di competenza interna dell'ente, deve essere portato a conoscenza del giudice da parte
dell'interessato.
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SEZ. U SENT. 07417 DEL 29/07/1998
Non é consentita l'iscrizione ad un albo professionale (nella specie, dei geometri) al pubblico dipendente che ne faccia richiesta (nella specie, impiegato comunale), in ragione del combinato disposto degli art. 7, R.D. 274/1923, 60, T.U. 3/1957, e 58 D.lgs 29/1993, norma, quest'ultima, che ha ribadito il generale principio dell'incompatibilità, sancito per i dipendenti statali (e degli enti pubblici non economici), con riferimento a tutti i pubblici dipendenti, senza che, all'uopo, possa spiegare influenza la eventuale autorizzazione rilasciata dall'ente (nella specie, il Comune) a svolgere attività privata se tale atto risulti (come nella specie) di volta in volta subordinato al rilascio di una ulteriore autorizzazione da parte dell'organo esecutivo dell'ente stesso (nella specie, giunta comunale).
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Il rapporto di lavoro – atti di gestione

TRIBUNALE LA SPEZIA
ORD. DEL 26/04/1999
Tutti gli atti gestionali inerenti al rapporto di lavoro emessi dall’amministrazione sono sottoposti al regime del diritto privato, poiché è la stessa legge ad attribuire agli organi amministrativi preposti all’organizzazione del lavoro dei pubblici dipendenti le capacità ed i poteri del privato datore di lavoro (art. 4, comma 2, d. lgs. 29/1993), secondo determinazioni che devono rispettare le leggi e gli atti organizzativi (a carattere generale) di cui all’art. 2, co. 1, d.lgs. n. 29/1993. Ne deriva l’inapplicabilità ad essi dei vizi di legittimità secondo le categorie proprie dell’atto amministrativo, fra cui quelli attinenti a presunte violazioni della l. 7/08/1990 n. 241.
La disapplicazione di un provvedimento avente natura pubblicistica da parte del giudice ordinario richiede, quale presupposto indefettibile, l’esistenza di un diritto soggettivo a tutela del quale quella pronuncia incidentale è rivolta.
L’art. 51 comma 3-bis, l. n. 142 del 1990, come modificato dalla l. n. 191 del 1998, consente ai sindaci dei comuni privi di personale di qualifica dirigenziale di attribuire ai responsabili degli uffici o dei servizi le funzioni dirigenziali previste dal comma 3 del medesimo art. 51, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale e dal loro titolo di studio, in deroga ad ogni diversa disposizione (sia legislativa che contrattuale). L’ampia discrezionalità attribuita dalla legge ai sindaci dei comuni minori trova il suo unico limite nella necessità di motivare la scelta del funzionario cui conferire le predette funzioni.
GIUSTIZIA CIVILE, 1999, I, 2189.

Tribunale di Roma - Ordinanza del 22/05/2000 (giudice Ciampi).
Gli atti di organizzazione degli uffici e di gestione dei rapporti di lavoro adottati dalla pubblica amministrazione non costituiscono più atti amministrativi, ma sono in tutto e per tutto equiparati – si veda l’articolo 4 del d. lgsl. 29/1993, come modificato del d. lgsl. 80/1998 - ai corrispondenti atti adottati dal datore di lavoro privato e quindi ad essi non è applicabile l’articolo 17 del t.u. degli impiegati civili dello Stato (in questo articolo si prevede che l’impiegato al quale, dal proprio superiore, venga impartito un ordine che egli ritenga palesemente illegittimo, deve farne rimostranza allo stesso superiore, dichiarandone le ragioni e se l’ordine è rinnovato per iscritto, ha dovere di darvi esecuzione).

Tribunale di Roma - Ordinanza del 02/07/1999.
La sospensione cautelare dal lavoro di un dipendente pubblico non è un provvedimento amministrativo (cioè un atto adottato dalla p.a. nell'esercizio di potestà pubblicistiche), bensì un atto di diritto privato, sia pure posto in essere da un soggetto pubblico. La qualificazione giuridica fornita dalla parte ai motivi di fatto e di diritto posti a fondamento della propria azione giudiziaria non impedisce che questi possano e debbano essere comunque valutati dal giudicante tutte le volte in cui essi si fondino su norme o clausole contrattuali che effettivamente regolano l'azione (privatistica) della p.a. datrice di lavoro.
GIUSTIZIA CIVILE, 1999, I, 3166.

Tribunale di Napoli - Ordinanza del 03/08/1999 (giudice Papa).
A seguito della contrattualizzazione dei rapporti di pubblico impiego gli atti di gestione del rapporto di lavoro non possono più definirsi atti amministrativi in senso tecnico-giuridico e quindi non è più eccepibile nei loro confronti il vizio dell’eccesso di potere.

Pretura di Napoli - Ordinanza del 11/12/1998 (giudice Papa).
Gli atti di gestione del rapporto di lavoro sono stati trasformati ope legis in atti di diritto privato e non sono più qualificabili in termini di provvedimento amministrativo. Non sono quindi più soggetti alla disciplina generale dettata per questa categoria in epoca anteriore alla privatizzazione del rapporto e, dunque, anche al principio generale dell’obbligo di motivazione previsto dall’articolo 3 della legge 241/1990.

PRETORE NAPOLI
ORD. DELL’11/12/1998
Dal principio di contrattualità del rapporto di lavoro discende che la p.a. esercita i suoi poteri nella veste di privato datore di lavoro e che gli atti di gestione del predetto rapporto sono stati trasformati in atti di diritto privato. Non essendo più qualificabili in termini di provvedimento amministrativo gli atti di gestione non sono soggetti alla disciplina anteriore alla privatizzazione del rapporto e, dunque, anche all’obbligo di motivazione che l’art. 3, l. 241/1990 estende anche ai provvedimenti concernenti il personale.
GIUSTIZIA CIVILE, 1999, I, 3167.

PRETORE BARI
ORD. DEL 16/12/1998
La gestione dei rapporti di lavoro con le P.A. non si attua più attraverso atti amministrativi, ma attraverso atti di gestione paragonabili a quelli di un qualsiasi datore di lavoro privato. Pertanto, la deliberazione con cui l’amministrazione rigetta l’istanza di prosecuzione del rapporto ex art. 16 d.lgs. n. 503/1992, disponendo il collocamento a riposo, non è qualificabile come atto amministrativo ed è dunque suscettibile di sospensione da parte del giudice ordinario.
LAVORO NELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI, 1999, 375.

PRETURA VENEZIA
ORD. DEL 21/04/1999
La privatizzazione del pubblico impiego comporta che l’attività di gestione del datore di lavoro pubblico dev’essere qualificata come attività privatistica in senso proprio, e quindi non funzionalizzata. Con le sole eccezioni degli atti organizzativi generali, gli atti di gestione del rapporto di lavoro non determinano il sorgere di interessi legittimi e incontrano il solo limite (esterno) dei diritti soggettivi del dipendente.
GIUSTIZIA CIVILE, 1999, I, 2191.
Il rapporto di lavoro – potere disciplinare.


Tribunale di Roma - Ordinanza del 10/05/2000 (giudice Miglio).
La sufficienza ex art. 36 Cost.dell’indennità – avente funzione alimentare – corrisposta al lavoratore sospeso cautelarmente dal servizio ex art. 27 ccnl comparto Ministeri deve essere valutata mediante raffronto con istituti destinati ad assolvere una funzione similare come l’indennità di disoccupazione o l’integrazione salariale di cui all’art. 14 l. n. 223 del 1991.
Fonte: massima a cura della redazione.

Tribunale civile di Napoli, ordinanza del 03/08/1999 (giudice Papa).
Non sussistono gli estremi per accogliere il ricorso ex art. 700 contro un provvedimento di sospensione cautelare allorquando prima facie la natura dei fatti addebitati sia tale da poter incidere sulla fiducia che caratterizza il rapporto di lavoro e sia comunque prevista la corresponsione di un assegno alimentare.


PRETORE ANCONA
ORD. DEL 22/10/1998
La determinazione del dirigente di una divisione ospedaliera di non affidare pazienti ad un medico dipendente, escludendolo altresì dalla prestazione dell’attività ambulatoriale all’interno dell’Azienda, originata da presunte violazioni di legge e direttamente incidenti sulla sfera professionale dell’interessato, dev’essere valutata alla stregua di una sanzione disciplinare, da adottare nel rispetto delle garanzie formali e sostanziali previste dall’art. 7 st. lav.
GIUSTIZIA CIVILE, 1999, I, 2191.

Pretura di Napoli - 14/05/1999.
Ai fini dell’applicazione della sospensione automatica dal servizio del dipendente, ai sensi dell’art. 15, c. 4 septies della l. 15 marzo 1990, n. 55, come modificato dall’art. 1 della l. 18 gennaio 1992, n. 16, per condanna anche non definitiva riportata in relazione ai reati di cui alle lettere a)-d) dello stesso art. 15, c. 1 della l. n. 55/1990, rileva anche la sentenza di cui agli artt. 444-448 c.p.p. di applicazione della pena su richiesta delle parti (c.d. “patteggiamento”), allorquando tale sentenza sia stata resa in relazione ad uno dei reati previsti dallo stesso art. 15 l. n. 55/1990, in quanto, pur dovendosi escludere che l’accettazione del patteggiamento da parte dell’imputato comporti un’implicita confessione di responsabilità, il giudice penale accetta la richiesta non solo quando non sussistono gli estremi per una sentenza di proscioglimento ex art. 129 c.p.p., ma anche quando dalle risultanze probatorie traspare la colpevolezza del soggetto sottoposto a giudizio. (Nel caso di specie l’applicabilità della sospensione automatica dal servizio ai sensi dell’art. 15, c. 4 septies della l. 15 marzo 1990, n. 55, è stata confermata, anche a seguito della c.d. “privatizzazione”del pubblico impiego, in virtù dell’espresso richiamo di cui all’art. 30, c. 1 Ccnl Dirigenza sanitaria).

Il provvedimento di sospensione automatica dal servizio del dipendente, ai sensi dell’art. 15, c. 4 septies della l. 15 marzo 1990, n. 55, come modificato dall’art. 1 della l. 18 gennaio 1992, n. 16, per condanna anche non definitiva riportata in relazione ai reati di cui alle lettere a)-d) dello stesso art. 15, c. 1 della l. n. 55/1990, ha natura cautelare e obbligatoria in quanto diretto a tutelare interessi essenziali della p.a., differenziandosi pertanto da una sanzione disciplinare, per la quale sola è necessaria un’autonoma valutazione dei fatti sul piano disciplinare, senza limiti o preclusioni derivanti dalle sentenze penali o ad esse equiparate; ne deriva che l’applicazione della sospensione automatica dal servizio del dipendente, ai sensi dell’art. 15, c. 4 septies della l. 15 marzo 1990, n. 55, disposta a seguito della sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti ex artt. 444-448 c.p.p. (c.d. “patteggiamento”), può prescindere da un’autonoma valutazione dei fatti da parte della pubblica amministrazione che risulta invece necessaria per la sola adozione di una sanzione disciplinare.

Il rapporto di lavoro – mansioni e qualifiche


Adunanza plenaria Consiglio di Stato, n. 10 del 28/01/2000
L'esercizio di fatto di mansioni superiori da parte di personale dipendente di pubblica amministrazione non comporta alcun diritto, salvo quello alle differenze retributive per il periodo successivo all'entrata in vigore dell'art. 15 d.leg. 29 ottobre 1998 n. 387 che ha modificato l'art. 56 d.leg. 3febbraio 1993 n. 29.
FORO ITALIANO, 2000, III, 119.


ADUNANZA PLENARIA CONSIGLIO DI STATO
DEC. 22 DEL 18/11/99
L’esercizio di mansioni superiori da parte di personale dipendente di pubblica amministrazione, ancorchè con attribuzione per atto formale, non comporta alcun diritto, neppure per differenze retributive, salvo espresse previsioni normative (nel caso di specie il Consiglio di Stato ha ribadito l’irrilevanza nel settore pubblico dei precetti di cui agli artt. 36 cost. e 2126 c.c., precisando, inoltre, che la novella introdotta con la modifica dell’art. 56 d.lgs. 29/1993 ad opera dell’art. 15 d.lgs. 387/1998 – che riconosce il diritto alle differenze retributive in attesa della nuova disciplina demandata alla contrattazione collettiva – non ha efficacia retroattiva).
FORO ITALIANO, 2000, III, 13.
Tribunale di Palermo - Ordinanza del 11/03/1999.
Stante l'omogeneità delle funzioni proprie dell'area direttiva, l'art. 2103 c.c. è inapplicabile all’attribuzione di incarichi di funzioni dirigenziali ed al passaggio a diverse funzioni dirigenziali nelle pubbliche amministrazioni. La revoca degli incarichi di funzioni dirigenziali soggiace a particolari presupposti (quali la responsabilità per inosservanza delle direttive generali o risultati negativi dell'attività amministrativa e della gestione) ed alle garanzie previste dall’art. 21 d.lgs. 3 febbraio 1993 n. 29.
GIUSTIZIA CIVILE, 2000, I, 917.


TRIBUNALE ROMA
ORD. DEL 11/10/99
L'espletamento di mansioni diverse ma equivalenti alla qualifica formale attribuita comporta per il pubblico impiegato il riconoscimento di tutti i benefici connessi alle mansioni di fatto, ivi compresa la loro valutazione ai fini dell'ammissione a concorsi interni per l'assunzione a qualifiche superiori, salvo le eccezioni espressamente previste dalla legge (quale l'esclusione della promozione automatica ex art. 56, primo comma, d.leg. 29/93).
IL FORO ITALIANO, 2000, I, 282.

TRIBUNALE ROMA
ORD. DEL 12/10/1999
L’estensione della normativa privatistica al rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni comporta, in generale e salvo le eccezioni espressamente previste dalla legge, la rilevanza dei compiti effettivamente assegnati al lavoratore, piuttosto che il suo formale inquadramento, dovendosi riconoscere esistente in capo al datore di lavoro pubblico l’onere di attribuire al proprio personale il profilo corrispondente alle mansioni continuativamente e stabilmente espletate.
GIUSTIZIA CIVILE 2000, I, 268.

TRIBUNALE ROMA
ORD. DEL 24/11/99
In accoglimento del reclamo proposto, deve essere ordinato in via d'urgenza al ministero di grazia e giustizia di reintegrare presso l'ufficio ragioneria della Corte d'appello di Roma il dipendente assunto con la qualifica di funzionario amministrativo contabile e successivamente destinato all'ufficio campione civile, in posto proprio del profilo di funzionario di cancelleria. Configura, d grave e irreparabile, idoneo a giustificare il provvedimento cautelare di reintegra di funzionario dipendente del ministero di grazia e giustizia nel posto corrispondente alla qualifica di assunzione, la perdita della professionalità, dell'esperienza e della conoscenza del settore conseguente all'attribuzione di mansioni diverse da quelle proprie del profilo professionale di appartenenza.
IL FORO ITALIANO, 2000, I, 281.

PRETORE NAPOLI
ORD. DEL 24/03/1999
Per il lavoratore del comparto pubblico il lavoro di fatto svolto in mansioni superiori determina il diritto alle differenze retributive per un evidente rispetto del canone di adeguatezza e di sufficienza della retribuzione (art. 36 cost.), ma non determina, come per il lavoratore privato, il diritto a svolgere le mansioni di fatto da ultimo espletate ed il diritto ad acquisire automaticamente, decorso un certo lasso di tempo, l’inquadramento professionale superiore corrispondente alle mansioni svolte.
Il nuovo testo dell’art. 56 d.lgs. n. 29/1993 non garantisce al pubblico dipendente il diritto a svolgere mansioni che siano economicamente e professionalmente equivalenti alle ultime effettivamente svolte, dovendosi ritenere che nel rapporto di pubblico impiego il principio di equivalenza delle mansioni sia disciplinato diversamente rispetto a quello vigente nel rapporto di lavoro privato (il giudice ha affermato che, a differenza di quanto avviene nell’ambito del rapporto di lavoro privato, nel settore del pubblico impiego non vige il principio di tutela della professionalità di fatto acquisita: pertanto il lavoro di fatto svolto in mansioni superiori determina il diritto alle differenze retributive, ma non anche il diritto a svolgere le mansioni di fatto da ultimo espletate, né il diritto ad acquisire l’inquadramento professionale superiore ad esse corrispondente).
GIUSTIZIA CIVILE, 1999, I, 3504.
Il rapporto di lavoro – trasferimento e mobilita'



TRIBUNALE DI MESSINA
ORD. DEL 7/02/2000
Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario una azione con la quale una insegnante lamenta l’illegittimità di un provvedimento del Provveditore agli Studi con il quale si revoca l’assegnazione della sede di servizio in un primo tempo effettuata e si procede ad una nuova assegnazione. Ai sensi dei decreti legislativi n. 80/98 e n. 387/98, infatti, rientrano nella giurisdizione amministrativa solo le controversie concernenti gli atti amministrativi che definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, individuano gli uffici di maggiore rilevanza ed i modi di conferimento della titolarità dei medesimi e determinano le dotazioni organiche complessive; rientrano, invece, nella giurisdizione dell’A.G.O. le controversie relative alle determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro, alle assegnazioni e ai trasferimenti, le quali sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità ed i poteri del privato datore di lavoro.

TRIBUNALE ROMA
ORD. DEL 19/10/1999
Deve essere respinto il ricorso d’urgenza proposto da funzionario presso il consolato italiano di Tolosa avverso il trasferimento disposto dal ministero degli esteri ai sensi dell’art. 2103 c.c., attesa la legittimità del provvedimento assunto per evitare il pregiudizio all’azione dell’amministrazione derivante dalla permanenza nella sede del dipendente dopo un acceso alterco seguito da una violenta colluttazione con il console.
FORO ITALIANO, 2000, I, 282.

PRETORE PESARO
ORD. DELL’8/10/1998
Costituisce indice sintomatico di eccesso di potere l’omessa indicazione delle ragioni e dei criteri in base ai quali vengono rettificati i trasferimenti del personale docente già adottati, con disapplicazione del relativo atto ed ordine all’amministrazione di assegnazione del dipendente alla sede di servizio inizialmente individuata.
GIUSTIZIA CIVILE, 1999, I, 906.

PRETORE PISA
ORD. DEL 17/10/98
La ratio della disposizione dell'art. 33, comma 5, legge 5 febbraio 1992 n. 104 é nell'assegnazione della sede di lavoro avuto riguardo al luogo ove l'assistenza debba essere prestata e nel diritto al trasferimento ove la condizione di handicap sia successiva all'assegnazione della sede, allo scopo di consentire al genitore o al familiare di prestare assistenza continua al soggetto minorato.
GIUSTIZIA CIVILE, 1999, I, 2870.

PRETORE CATANIA
ORD. DEL 12/11/98
L’art. 19 del d.lgs. 29/1993 (come novellato dal d.lgs. n. 80/1998) va interpretato nel senso dell’applicabilità dell’art. 2103 c.c. comma 1, ultima parte, al caso del trasferimento di un dirigente pubblico ad altro incarico presso diversa unità produttiva.
Nell’ipotesi di trasferimento di un dirigente ad altra unità produttiva, per evitare che il trasferimento acquisti il valore di sanzione occorre un accertamento in concreto circa la sussistenza delle comprovate esigenze tecniche, organizzative e produttive di cui all’art. 2103 c.c., comma 1, ultima parte; queste ultime possono essere ravvisate anche in relazione a situazioni soggettive, quali la incompatibilità con il proprio ambiente di lavoro, purchè si traducano in un’oggettiva difficoltà di gestire l’ufficio.
LAVORO NELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI, 1999, 136

Pretura di Napoli - Ordinanza del 11/12/1998 (giudice Papa).
Gli atti di gestione del rapporto di lavoro sono stati trasformati ope legis in atti di diritto privato e non sono più qualificabili in termini di provvedimento amministrativo. Non sono quindi più soggetti alla disciplina generale dettata per questa categoria in epoca anteriore alla privatizzazione del rapporto e, dunque, anche al principio generale dell’obbligo di motivazione previsto dall’articolo 3 della legge 241/1990.
PRETORE NAPOLI
ORD. DELL’11/12/1998
Anche nei rapporti di lavoro con le p.a. il trasferimento del prestatore di lavoro da una unità produttiva all’altra è riconducibile nell’ambito dell’art. 2103 c.c., come si evince dall’abrogazione espressa dell’art. 32, d.p.r. n. 3/1957.
GIUSTIZIA CIVILE, 1999, I, 3167.
Il rapporto di lavoro – recesso


TRIBUNALE GROSSETO
ORD. DEL 23/02/99
Poiché il rapporto di pubblico impiego, salvo alcune eccezioni in materia di assunzioni e mutamento di mansioni, é disciplinato dalle disposizioni delle sezioni II e III del capo I, titolo II, del libro V, cod. civ. (art. 2094-2129) e dalle leggi sul rapporto di lavoro subordinato nell'impresa, in materia d'estinzione del rapporto di lavoro deve trovare applicazione la disciplina civilistica.
L’atto di dimissioni dal servizio presentato dal lavoratore dev’essere qualificato come proposta di risoluzione consensuale dal rapporto di lavoro, qualora il richiedente assicuri esplicitamente la presenza in servizio fino all’accettazione delle dimissioni, di talché solo a partire da tale momento può dirsi perfezionato l’accordo risolutivo del rapporto.
Può essere pronunciato l’annullamento, con efficacia retroattiva, dell’accordo risolutivo del rapporto di lavoro qualora sussista un vizio della volontà, determinato da errore bilaterale ed essenziale nella formazione del consenso, circa la sussistenza dei presupposti per il pensionamento anticipato del lavoratore. Ciò non impedisce alle parti di operare l’eliminazione consensuale degli effetti estintivi discendenti dal precedente accordo risolutivo, ponendo in essere un negozio di mutuo dissenso, alla cui efficacia retroattiva consegue che il rapporto di lavoro debba considerarsi come mai estinto, con diritto del dipendente ad essere collocato nella posizione in precedenza occupata.
GIUSTIZIA CIVILE, 1999, I, 2543.

PRETORE LAMETIA TERME
ORD. DEL 19/01/1999
L’errore di diritto non può essere ravvisato nella mancata conoscenza di una normativa non ancora in vigore al momento del compimento dell’atto (fattispecie in tema di dimissioni dal servizio seguite dal mutamento del quadro normativo di riferimento).
Qualunque sia la rappresentazione dei vantaggi che il dipendente si è configurato al momento delle dimissioni dal servizio, se questi non risultano espressamente dall’atto il negozio giuridico non può essere invalidato.
La circostanza che la risoluzione del rapporto di lavoro non avvenga con la presentazione dell’atto di dimissioni, bensì con l’accettazione dovuta, salvo eccezioni, dell’amministrazione, implica, diversamente da quanto avviene nel settore privato, che il rapporto non si estingue per effetto dell’atto unilaterale del dipendente e che, quindi, la volontà di quest’ultimo non sia immodificabile fino al provvedimento di cessazione del rapporto.
GIUSTIZIA CIVILE, 1999, I, 2545.

Pretura di venezia - Ordinanza del 17/05/1999 (giudice Santoro).
L’obbligo, imposto all’amministrazione dall’articolo 15 del Ccnl Sanità, di motivare il recesso durante il periodo di prova ha come unica funzione quella di agevolare il dipendente nel fornire la prova che il licenziamento è stato determinato da motivi discriminatori o illeciti; tale obbligo non implica, pertanto, che per il recesso sia necessaria la sussistenza di una giusta causa o di un giustificato motivi né comporta la necessaria contestualità della motivazione rispetto all’emanazione dell’atto.


La dirigenza – in genere

SEZ. U SENT. 07349 DEL 27/07/1998
In base all'art. 16 del decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29 ("Razionalizzazione dell'organizzazione delle amministrazioni pubbliche e revisione della disciplina in materia di pubblico impiego, a norma dell'art. 2 della legge 23 ottobre 1992 n. 421") il quale espressamente dispone che "i dirigenti generali promuovono e resistono alle liti ed h il potere di conciliare e transigere" deve ritenersi attribuita ai dirigenti generali della pubblica amministrazione la legittimazione processuale attiva e passiva nelle controversie riguardanti l'amministrazione cui sono preposti, non trovando alcuna base nella legge cit. una limitazione dei poteri e delle funzioni di detti dirigenti nell'ambito cosiddetto negoziale e sostanziale. Ne consegue che il direttore provinciale delle Poste e Telecomunicazioni é passivamente legittimato nella controversia con la quale ne venga denunziata la condotta antisindacale ai sensi dell'art. 28 dello statuto dei lavoratori onde a lui deve notificarsi il relativo ricorso introduttivo.
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PRETORE CATANIA
ORD. DEL 12/11/98
L’art. 19 del d.lgs. 29/1993 (come novellato dal d.lgs. n. 80/1998) va interpretato nel senso dell’applicabilità dell’art. 2103 c.c. comma 1, ultima parte, al caso del trasferimento di un dirigente pubblico ad altro incarico presso diversa unità produttiva.
Nell’ipotesi di trasferimento di un dirigente ad altra unità produttiva, per evitare che il trasferimento acquisti il valore di sanzione occorre un accertamento in concreto circa la sussistenza delle comprovate esigenze tecniche, organizzative e produttive di cui all’art. 2103 c.c., comma 1, ultima parte; queste ultime possono essere ravvisate anche in relazione a situazioni soggettive, quali la incompatibilità con il proprio ambiente di lavoro, purchè si traducano in un’oggettiva difficoltà di gestire l’ufficio.
LAVORO NELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI, 1999, 136
La dirigenza – revoca dell’incarico


Tribunale di Firenze - Ordinanza del 13/10/1999
Correttamente il giudice del lavoro, adito con richiesta di provvedimento d'urgenza, ravvisando l'illegittimità della revoca di un incarico dirigenziale pubblico, ordina la reintegrazione del dirigente nell'incarico e prende tutti i provvedimenti richiesti dalla natura del diritto tutelato, ivi compresi la sospensione sia dell’atto di revoca che di quello di trasferimento del dirigente ad altro ufficio.

FORO ITALIANO 2000, I, 1302.
Tribunale di Firenze - Ordinanza del 20/07/1999
Il giudice del lavoro, adito con ricorso ex art. 700 c.p.c., che ravvisi l'illegittimità degli atti amministrativi di revoca di incarico dirigenziale pubblico (nella specie, di segretario generale di tribunale amministrativo regionale) e contestuale conferimento di incarico analogo in altra sede, può ordinare l'immediata reintegrazione nell'incarico del dirigente e sospendere l’efficacia sia dell'atto di revoca che di quello di trasferimento.
FORO ITALIANO 2000, I, 1303.

Tribunale di Napoli - Ordinanza del 10/12/1999 (giudice Papa)
Sussiste la giurisdizione del Giudice Unico del lavoro in materia di attribuzione di incarichi dirigenziali ai sensi dell'art.68, comma 1 del d.lgs n.29 del 1993, che sottrae alla giurisdizione dell'AGO solo le procedure concorsuali per l'assunzione.
Tale circostanza non ricorre per i concorsi interni, che si svolgono in costanza di rapporto di lavoro. In questi casi la discrezionalità amministrativa non è riferibile all'esercizio della potestà pubblica di auto-organizzazione delle pubbliche amministrazioni, ma configura l'esercizio di attività imprenditoriale privatistica, riconducibile al sindacato dell'AGO.
La promozione dei dipendenti e l'attribuzione di incarichi dirigenziali, rientrando nel potere di organizzazione discrezionale del datore di lavoro, sono suscettibili di controllo in sede giurisdizionale solo sotto il profilo dell'osservanza di leggi, regolamenti o CCNL, nonché del rispetto del generale dovere di correttezza e di buona fede di cui all'art. 1175 c.c.
L'art.19 del d.lgs n.29 del 1993 ai fini del conferimento di incarichi dirigenziali impone una valutazione in chiave comparativa, nell' ambito della quale è obbligatoria la considerazione di elementi di carattere obiettivo (natura e caratteristiche dei programmi da realizzare) e di carattere soggettivo (attitudini e capacità professionali). E' quindi indispensabile estrinsecare la valutazione degli elementi che giustificano la scelta.
L'intervento del giudice è legittimo nel caso in cui l'esercizio del potere di scelta discrezionale risulti affetto da manifesta irragionevolezza o inadeguatezza, rivestendo i caratteri dell'arbitrarietà. Tale intervento quindi non dovrà investire il merito della scelta, in quanto riconducibile all'attività valutativa discrezionale della pubblica amministrazione rientrante nella potestà di autorganizzazione della stessa, ma esclusivamente il rispetto dei limiti che configurano l'esercizio arbitrario del potere.
Fonte: Massime a cura della Redazione

Tribunale di Palermo - Ordinanza del 11/03/1999.
Stante l'omogeneità delle funzioni proprie dell'area direttiva, l'art. 2103 c.c. è inapplicabile all’attribuzione di incarichi di funzioni dirigenziali ed al passaggio a diverse funzioni dirigenziali nelle pubbliche amministrazioni. La revoca degli incarichi di funzioni dirigenziali soggiace a particolari presupposti (quali la responsabilità per inosservanza delle direttive generali o risultati negativi dell'attività amministrativa e della gestione) ed alle garanzie previste dall’art. 21 d.lgs. 3 febbraio 1993 n. 29.
GIUSTIZIA CIVILE, 2000, I, 917.


PRETORE FIRENZE
ORD. DELL’11/01/1999
Il giudice ordinario è competente a conoscere della revoca, da parte del Sindaco, per violazione dei doveri di ufficio, dei segretari comunali per effetto del novellato art. 68 d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, in quanto la recente riforma di cui alla l. 15 maggio 1997 n. 127 e relativo regolamento h confermato la posizione del segretario comunale quale funzionario, che pur essendo legato da un rapporto di impiego con l’apposita Agenzia, rende la sua prestazione all’interno di un rapporto di servizio con l’ente locale.
LAVORO NELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI, 1999, 152
Le relazioni sindacali – informazione e consultazione


SEZ. U SENT. 00444 DEL 20/01/1996
L'art. 10 del decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29, nel prevedere che le amministrazioni pubbliche informano le rappresentanze sindacali sulla qualità dell'ambiente di lavoro nonché sulle misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro e, su richiesta delle stesse rappresentanze, le incontrano per l'esame delle predette materie, non pone a carico delle suddette amministrazioni alcun obbligo di trattativa con le rappresentanze sindacali, atteso che l'eventuale riunione, convocata su richiesta delle stesse, serve solo ad acquisire l'opinione di queste organizzazioni, e considerato altresì che la stessa legge conferma, anche per tali ipotesi, il carattere autonomo delle decisioni definitive delle amministrazioni pubbliche e la responsabilità dei dirigenti nelle stesse materie.
RIVISTA DELLA CORTE DEI CONTI, 1996, II, 235.

SEZ. U SENT. 07349 DEL 27/07/1998
L'art. 10 del decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29 ("Razionalizzazione dell'organizzazione delle amministrazioni pubbliche e revisione della disciplina in materia di pubblico impiego, a norma dell'art. 2 della legge 23 ottobre 1992 n. 421") nel disporre - dando attuazione all'art. 2 comma 1 lett. a) della legge delega n. 421 del 1993 - che le amministrazioni pubbliche informano le rappresentanze sindacali sulla qualità dell'ambiente di lavoro e sulle misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro e nel prevedere, inoltre, che le dette amministrazioni, su richiesta delle rappresentanze sindacali, nei casi previsti dallo stesso decreto, incontrano queste ultime per l'esame delle predette materie, ferma restando nelle stesse l'autonoma determinazione definitiva e la responsabilità dei dirigenti, detta una norma di vasto ambito diretta a far partecipare le organizzazioni sindacali alla organizzazione del lavoro nei suoi vari aspetti. Ne consegue che l'obbligo di informazione da essa previsto comprende anche il caso in cui l'amministrazione intenda procedere alla soppressione di un ufficio, con le conseguenti inevitabili ripercussioni sull'organizzazione del lavoro e dei lavoratori nel loro complesso, e che la violazione di tale obbligo nei confronti di una organizzazione sindacale (con contestuale ottemperanza allo stesso obbligo nei confronti di altra organizzazione) può dar luogo a comportamento antisindacale ai sensi dell'art. 28 statuto lavoratori.

SEZ. L SENT. 9991 DEL 8/10/1998
L’introduzione, ad opera dell’art. 10, d.lgs. 29/1993, nel campo della p.a. del diritto all’informazione e alla consultazione sindacale, come espansione del diritto alla libertà e all’attività sindacale, ha profondamente inciso sull’esercizio autoritativo e dominante del rapporto di lavoro pubblico, sicché l’area dei diritti sindacali non si esaurisce più nello svolgimento dell’attività sindacale nei luoghi di lavoro, ma si estende anche a tutti i casi in cui si consolidano in favore del sindacato posizioni soggettive tutelate da una norma legislativa o contrattuale, anche solo di carattere procedimentale e non decisionale, nei limiti cioè della sola consultazione e non anche della concertazione sul merito della decisione.
GIUSTIZIA CIVILE 1999, I, 3502.
Le relazioni sindacali – condotta antisindacale


PRETORE ROMA
ORD. DEL 22/09/1998
Mancando un’espressa previsione legale che imponga la negoziazione contestuale ed a seguito dell’introduzione della soglia del 51% di rappresentatività, si deve escludere l’obbligo della p.a. di condurre le trattative per il rinnovo del ccnl con le oo.ss. su un unico tavolo.
GIUSTIZIA CIVILE, 1999, I, 301.

Le relazioni sindacali – condotta antisindacale

PRET. COSENZA
DECR. 12/05/1999.
Il procedimento per la repressione della condotta antisindacale costituisce uno strumento processuale caratterizzato da particolare efficacia e rapidità di tutela, rientrante nell'ambito dei procedimenti speciali d'urgenza ex art. 412-bis c.p.c. per i quali non è necessario ai fini della procedibilità della domanda il previo tentativo di conciliazione.
L'art. 68, d.lgs. febbraio 1993 n.. 29, come modificato dal d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, ha abrogato per incompatibilità l'art. 28 stat. lav. in relazione alle condotte antisindacali relative ai rapporti di lavoro per i quali è stata attuata la c.d. privatizzazione, mentre nulla ha innovato nell'ambito dei rapporti di pubblico impiego “ non privatizzati” che non sono stati toccati dalla riforma. Il procedimento per condotta antisindacale può essere esperito in difetto del presupposto dell'attualità della condotta solo nelle ipotesi in cui il comportamento sia già esaurito ma se ne tema la continuazione o la reiterazione, ovvero quando alla stregua di una valutazione globale tale comportamento risulti idoneo a produrre effetti durevoli nel tempo.
GIUSTIZIA CIVILE, 1999, I, 2543.
Le relazioni sindacali – permessi retribuiti


PRETORE CATANIA
DEC. DEL 19/02/1999
Secondo il regime transitorio di cui all’art. 8 d.lgs. 396/1997, quale modificato dall’art. 44, commi 1 e 2 d.lgs. 80/1998, non competono i permessi sindacali retribuiti ad associazione sindacale affiliata, peraltro successivamente alla sottoscrizione del ccnl vigente, ad organizzazione sindacale sottoscrivente il contratto stesso che non raggiunge il 4% di rappresentatività nel comparto o area di riferimento alla stregua del dato associativo, né conti nell’amministrazione interessata un numero di deleghe non inferiore al 10% del totale dei dipendenti.
LAVORO NELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI, 1999, 649.
Le relazioni sindacali – conferimento di attività


PRETORE BERGAMO
SENT. DEL 2 4/06/1999
In caso di affidamento di un servizio locale, gestito dal Comune, ad una società – s.r.l. o s.p.a. – a tale scopo costituita ai sensi dell’art. 22, co. 3, lett. e) l. n. 142/1990, si ha un conferimento di attività, ex art. 34 d.lgs. 29/1993. Devono pertanto osservarsi le procedure di informazione e consultazione previste dall’art. 47, co. 1-4 l. n. 428/1990 e nei confronti del personale che passa alle dipendenze della neo-costituita società trovano applicazione le garanzie di cui all’art. 2112 c.c. Il rifiuto del trasferimento da parte del dipendente giustifica il recesso da parte dell’amministrazione.
LAVORO NELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI, 1999, 1292

Gli orientamenti delle Direzioni Provinciali del Lavoro
a cura di: Flilippo Curcuruto, Eufranio Massi, Giuseppina Valentini.

Introduzione.
Nei paragrafi che seguono è contenuta una prima ricognizione ed illustrazione di alcuni degli orientamenti assunti dalle direzioni provinciali del lavoro nella soluzione di vari problemi posti dalla nuova disciplina del tentativo di conciliazione nel lavoro pubblico.
Ad essa seguiranno periodici aggiornamenti.
La documentazione esaminata costituisce ovviamente solo un piccolo campione. Per la sua provenienza da diverse aree geografiche esso sembra però sufficientemente rappresentativo.
Di ciascun documento citato sono stati, per il momento, indicati gli estremi. Per i formulari delle DPL bolognese e perugina le indicazioni, trattandosi di modulistica, sono necessariamente più generiche.Nelle successive edizioni, nel pieno rispetto della regole a tutela della privacy , i più significativi fra i documenti utilizzati per l’analisi potranno esser consultati.

1.Problemi concernenti la costituzione del collegio.

1.1 Il decreto di costituzione.
Secondo l’art. 69 bis del d.lgs 3 febbraio 1993 n. 29 “ il tentativo obbligatorio di conciliazione di cui all’art. 69 si svolge dinanzi ad un Collegio di conciliazione istituito presso l’ufficio provinciale del lavoro e della massima occupazione ( ora Direzione provinciale del lavoro) ……..Il collegio è composto dal direttore dell’ufficio o da un suo delegato che lo presiede, da un rappresentante del lavoratore e da un rappresentante dell’amministrazione”. Il rappresentante del lavoratore, a norma del successivo comma 3 lett. D) dello stesso articolo deve essere indicato nella richiesta di conciliazione; in alternativa è data al lavoratore la facoltà di delegare la nomina ad una organizzazione sindacale. Il rappresentante dell’amministrazione deve essere nominato, secondo il comma 4, nell’atto contenente le osservazioni. Con questa nomina il collegio risulta definitivamente individuato.
Numerose DPL però, una volta ricevute le designazioni emettono un formale decreto di costituzione ( v. ad. es. DPL Chieti decreto n. 23 del 26 maggio 2000, prot. 12248; DPL Pescara decreto 24 marzo 2000 n. 25) o di “istituzione” ( DPL Genova 21 giugno 2000 prot. 5092) del Collegio. Altre ( ad. es. DPL Venezia 29 maggio 2000 prot. 8620; Forlì, 21 giugno 2000 prot. 6583) fanno riferimento, in tal caso, non ad una vera e propria “costituzione” del Collegio ma piuttosto ad una sua “determinazione” sulla base delle designazioni delle parti. In altri casi infine la convocazione del Collegio non sembra preceduta da altri atti e l’identificazione del Collegio avviene direttamente nel verbale della prima seduta ( v. ad es. Verbale DPL Lecce 19 aprile 2000 ).
L’uso del decreto è forse collegabile all’influenza della parallela norma circa le commissioni di conciliazione previste per il tentativo obbligatorio nei rapporti di lavoro privati, che in base all’art. 410, comma 3, c.p.c , vengono infatti costituite con “provvedimento” del direttore della DPL .
Tuttavia nel caso del tentativo di conciliazione nel lavoro alle dipendenze delle p.a. il ricorso alla forma tipica degli atti amministrativi non dovrebbe avere giustificazione, visto che il collegio si costituisce non appena le due parti nominano il loro componente e il direttore provinciale designa il proprio delegato ovvero decide di presiedere il Collegio. Ed, in realtà, quanto alla formazione dell’organo conciliativo l’unica decisione rimessa alla competenza del Direttore della DPL come tale è proprio quella di far parte direttamente del Collegio ovvero di delegare un altro soggetto a presiederlo. L’uso del decreto può quindi giustificarsi in tale più limitata prospettiva. Per il resto si tratta in sostanza di un atto di carattere semplicemente ricognitivo.
Può essere interessante, anche se su questo profilo la casistica esaminata non offre spunti, ricordare che la eventuale delega per la nomina del componente del collegio da parte del lavoratore deve esser conferita ad una organizzazione sindacale. Qui potrebbe porsi il problema delle conseguenze derivanti dall’ eventuale assenza di tale qualità, e ancor prima, della competenza ad effettuare il relativo accertamento. In un caso del genere all’eventuale decreto di formazione del collegio sulla base della indicazione proveniente dall’organizzazione designata dovrebbe forse riconoscersi anche la funzione di accertamento implicito della sussistenza dei presupposti perché l’organizzazione indicata dal lavoratore possa concorrere alla formazione dell’organo conciliativo.

1.2 Il riferimento alle norme sul procedimento amministrativo.
Anche se si tratta di prassi non unanimemente seguita è utile segnalare che taluni uffici ( ad. es. DPL Bologna; DPL Ferrara ritengono di dover nominare per ogni procedimento conciliativo il responsabile ex. Lege 241/90 avvertendo gli interessati delle facoltà di accesso. Coerentemente, questi uffici si pongono il problema dell’atto di avvio del procedimento e lo individuano ( v. ad es. DPL Ferrara 15 giugno 2000 prot. 8165) nella comunicazione all’amministrazione datrice di lavoro del deposito della richiesta conciliativa.
Sebbene non sia questa la sede per un approfondimento del problema, deve dirsi che questa prassi, certamente orientata dalla condivisibile idea del servizio offerto dalla struttura pubblica, suscita alcuni interrogativi. Certo il solo carattere non autoritativo del procedimento non può alla luce dei recenti orientamenti della giurisprudenza amministrativa in materia di applicabilità delle regole sull’accesso anche all’attività di diritto privato dell’amministrazione, non può considerarsi un ostacolo all’uso delle norme richiamate.
Quel che non è facile comprendere è tuttavia innanzitutto nei confronti di quale soggetto può dirsi aperto il procedimento del cui avvio è data comunicazione. Nell’esempio appena riferito sembra che esso venga individuato nell’amministrazione datrice: ma, in senso contrario, è facile osservare prima di tutto, che sulla base della concreta disciplina legale del tentativo, l’amministrazione non può certo esser considerata in posizione di soggezione rispetto ad un potere sull’esercizio del quale abbia interesse ad interloquire. In secondo luogo, il momento che segna il sorgere di oneri procedimentali per l’amministrazione non è certo quello in cui essa riceve la comunicazione della presentazione della domanda conciliativa da parte dell’ufficio, ma quello in cui di tale domanda riceve la copia trasmessale dal lavoratore. Quindi se di apertura del procedimento si vuole parlare se ne dovrebbe identificare il momento iniziale in tale ricezione. Neppure è chiaro quali atti possano costituire oggetto del diritto di accesso.Forse si potrebbe pensare che esso si diriga verso le “osservazioni” formulate dall’amministrazione, che nessuna norma prevede siano comunicate alla controparte. In tal modo sarebbe opportunamente colmata, in via di prassi, una effettiva lacuna nel procedimento di conciliazione pubblica. Ma in tal caso il vero destinatario di tale diritto sarebbe il lavoratore e non l’amministrazione. Come si vedrà più avanti il problema della preventiva conoscenza di tali osservazioni è visto da talune DPL come problema di garanzia del contraddittorio, e risolto conformemente.
Quanto al responsabile del procedimento, sembrerebbe a prima vista figura incompatibile con i compiti del Collegio di conciliazione, cui è esclusivamente affidata la conduzione del negoziato. L’individuazione del responsabile potrebbe forse riuscire utile con riferimento all’attività di impulso che il comma 4 dell’art. 69 bis d.lgs 39/93 affida al Presidente del Collegio, considerato che questi ripete la sua carica dalla posizione di Direttore della DPL o di dipendente da questi delegato. Sta di fatto però che le DPL che ritengono applicabile la legge 241/90 indicano in genere come responsabile lo stesso titolare dell’ufficio, anche quando abbia veste di Presidente del Collegio, senza distinguere i due ruoli ( v. ad. es. DPL Forlì 21 giugno 2000 prot. 6583).

1.3 Il problema della delega da parte del direttore.
Solo raramente emerge dai verbali dei collegi la qualità, di delegato o di direttore, del soggetto chiamato a presiederli. Come eccezione a questa prassi può segnalarsi DPL Venezia 29 maggio 2000 prot. 8620, già cit. Si tratta del già menzionato atto di “determinazione del collegio”, proveniente dal direttore della DPL. In esso è contestualmente conferita la relativa delega al funzionario indicato come Presidente
Il problema così risolto dalla DPL veneziana, non va trascurato. In assenza di un atto con il quale il Direttore della DPL investe altro soggetto della funzione che in linea di principio spetta a lui esercitare, potrebbero infatti sorgere problemi di validità della proposta transattiva. Essi rileverebbero, soprattutto, non tanto nel caso di mancata conciliazione quanto nel caso inverso, con incertezze, fra l’altro, sulla applicabilità della regola di esonero per chi quale rappresentante del datore di lavoro avesse sottoscritto una proposta transattiva formulata da un collegio non regolarmente costituito..


1.4.Il possibile difetto di giurisdizione del giudice ordinario e i suoi riflessi sulla costituzione del Collegio.

Nel periodo immediatamente successivo all’entrata in vigore del nuovo sistema, alcune DPL hanno ritenuto di poter rifiutare l’espletamento della conciliazione quando il contenuto della domanda proposta dal dipendente esulava palesemente dalla giurisdizione del giudice del lavoro, per rientrare in quella del giudice amministrativo. All’interno di questo orientamento può registrarsi però una differenza di non scarso rilievo. Alcune volte ( ma più raramente ) la decisione di non procedere oltre è stata assunta dal vertice dell’ufficio e comunicata alle parti.( v. ad es. DPL L’Aquila 15 gennaio 1999 prot. 59/99, in riferimento ad una domanda concernente questioni sottratte al giudice ordinario in relazione al discrimine temporale del 30 giugno 1998). Più spesso però si è trattato di una determinazione assunta dal Collegio conciliativo, nella sua prima riunione.
Questa prassi sembra ora superata, anche per effetto di una direttiva, di segno contrario, impartita dal Ministero del Lavoro agli uffici periferici, alla stregua della quale la questione della giurisdizione, che con tutta evidenza non può esser né adeguatamente esaminata né, tantomeno, risolta nella sede conciliativa, non può impedire né la costituzione né la successiva attività del Collegio. Al medesimo criterio secondo tale direttiva ci si deve uniformare quando vi siano dubbi sulla competenza del giudice del lavoro in favore del giudice non specializzato, per essere la controversia probabilmente estranea alla materia del rapporto di lavoro.
In definitiva nel fornire agli uffici un criterio di orientamento in proposito si è escluso che possa spettar loro ( o al Collegio conciliativo) di troncare la procedura conciliativa con una decisione autoritativa di inammissibilità, e li si è invece orientati allo svolgimento di un opera di informazione nei confronti delle parti, volta a renderli avvertiti dei problemi che potrebbero poi sorgere nella sede giurisdizionale.
L’esperienza sin qui effettuata consente di apprezzare come positivi gli effetti di tali iniziativa. In più di un caso infatti, dopo l’opportuno chiarimento in sede conciliativa, la parte interessata ha provveduto ad avviare al giudice dotato di giurisdizione la controversia, apportando eventualmente le necessarie modifiche e limitazioni alla domanda quale sembrava prospettarsi in sede conciliativa.


1.5 La necessaria diversità dei ruoli fra i protagonisti della vicenda conciliativa.

Risulta precisato varie volte ( v. ad es. DPL Venezia 29 maggio 2000 prot. 8621; DPL Napoli 11 maggio 2000 prot.493; DPL Mantova 3 maggio 2000 prot. 1942 U ) nella comunicazione della convocazione delle parti con contestuale invito alla nomina dei rappresentanti delle parti davanti al Collegio che “ le Parti e i Componenti del Collegio sono soggetti distinti”. La puntualizzazione è da ritenere opportuna in relazione ai dubbi sollevati nelle prime letture delle norme, anche se si tratta in effetti di soluzione del tutto evidente, se non altro per la netta diversità delle funzioni, che si configura come vera e propria incompatibilità. Del resto ammettere che il rappresentante di una delle parti possa coincidere con il componente del Collegio, dovrebbe coerentemente condurre a ritenere possibile un tale duplice ruolo per le parti stesse, con totale perdita della necessaria terzietà dell’organo deputato a formulare la proposta conciliativa, laddove invece tale autonomia concorre anch’essa a fondare il particolare regime di stabilità dell’accordo conciliativo eventualmente raggiunto.

2. Problema relativi alla rappresentanza delle parti

2.1. La rappresentanza delle amministrazioni.
E’ costante innanzitutto il monito rivolto dalle DPL alle Amministrazioni circa il loro onere di farsi rappresentare da un soggetto munito del potere di conciliare e transigere, avvertimento talvolta rafforzato dalla indicazione della necessità che tale potere sia “ espressamente “ conferito ( DPL Napoli, 11 maggio 2000 prot. 493).).
La questione di reale rilievo è, in materia, quella della effettiva portata dei poteri rappresentativi. Una tale questione tuttavia dalla documentazione in esame non emerge per nulla e ciò può a prima vista sorprendere se si considera che in generale negli atti delle DPL trovano posto quasi tutti i temi del procedimento conciliativo. Questa assenza è tuttavia spiegabile con un concorso di ragioni: innanzitutto la difficoltà di fornire agli utenti indicazioni specifiche su un tema delicato e difficile, inoltre la possibilità di verifica della concreta estensione di tali poteri in sede di effettivo svolgimento del tentativo. In sostanza, sembra di potere concludere che secondo gli orientamenti delle DPL, la presenza di un soggetto incaricato dall’amministrazione di conciliare e transigere è sufficiente per l’esperimento conciliativo anche se non sono prefissati a priori i limiti di tale potere. Naturalmente un problema di tal genere può porsi, in teoria, anche per la rappresentanza conferita dal lavoratore, ma evidentemente la frequente presenza personale anche di quest’ultimo consente per lo più di risolvere rapidamente eventuali questioni legate ai limiti del potere rappresentativo.
Sul piano formale non si pretende che il conferimento del potere rappresentativo avvenga in forma autentica,ed in ciò è da vedere il riflesso la puntuale applicazione della menzionata direttiva ministeriale che esclude una tale necessità.
In alcuni casi viene richiesto all’Amministrazione di provvedere, nelle osservazioni ex art. 69 bis comma 4 prima parte, oltrechè alla nomina del componente del Collegio, anche a quella del rappresentante munito del potere conciliativo ( DPL Oristano 1 giugno 2000 prot.8901) Ora, la contestualità dei primi due adempimenti ( osservazioni e nomina del componente ) è desumibile agevolmente dalla legge ( anche se non sembrano esservi conseguenze di sorta qualora, sempre osservando il termine di trenta giorni, l’amministrazione assolva l’onere di nomina del membro del Collegio separatamente dalle osservazioni). Diversamente deve dirsi invece quanto alla nomina del rappresentante, riguardo alla quale nessun termine è esplicitamente indicato, sicchè esso finisce con il coincidere con quello della seduta conciliativa.
Va registrato, ma come caso isolato, l’invito rivolto all’Amministrazione “ a voler nominare un proprio rappresentante innanzi al costituendo collegio di conciliazione con potere e/o delega a transigere e conciliare ed un Legale di fiducia” (UPLMO Enna 10 aprile 2000 DPL prot. 8357). Senza attardarsi in particolari analisi è solo da rilevare che il riferimento ad un “legale” è certo improprio e non giustificabile neppure in astratto trattandosi, nella specie, di invito rivolto ad una amministrazione centrale. Può tuttavia esser un sintomo della consapevolezza che della presenza sempre più diffusa degli uffici del contenzioso, dal cui interno vengono tratti di solito i funzionari incaricati della rappresentanza delle amministrazioni nei procedimenti conciliativi, vale a dire di un tipico compito del “legale e di fiducia” da parte delle amministrazioni. E’ bene tuttavia ricordare che sotto il profilo strettamente giuridico, il conferimento del potere rappresentativo non presuppone nel soggetto individuato per tali compito particolari qualificazioni accademiche o professionali.




2.2 La rappresentanza del lavoratore
Venendo ora ai problemi della rappresentanza del lavoratore, occorre registrare l’orientamento di talune DPL secondo cui sarebbe necessaria, per un valido conferimento del potere rappresentativo, l’ atto pubblico o quantomeno la scrittura privata autentica ( V. DPL Forlì 21 giugno 2000, prot. 6587; DPL Reggio Calabria 31 marzo 2000 prot. 2489; DPL Napoli 11 maggio 2000 prot. 493; all’estremo opposto, per un caso, a quanto consta isolato, di forse eccessiva informalità v. il verbale di intervenuta conciliazione DPL Roma 5 luglio 1999, dove il lavoratore, non potendo esser presente per gravi motivi di salute, risulta rappresentato dal proprio coniuge, il quale, che, privo di procura scritta, assume l’impegno di una successiva formalizzazione, senza che né la controparte né il collegio sollevino riserve di sorta). E’ più frequente tuttavia il generico riferimento alla necessità che la delega sia conferita “ai sensi di legge”, riferimento per la verità non del tutto chiaro, dal momento che non è dato individuare una regola sicura circa un siffatto obbligo di forma. E’ d’altra parte comprensibile la preoccupazione di non coinvolgere le DPL in attività inutili in quanto svolte nei confronti di persone non abilitate a rappresentare le parti. Non sembra invece che almeno finora abbiano dato luogo a problemi le due specifiche regole relative alla facoltà del lavoratore di delegare ad una organizzazione sindacale la nomina del componente del collegio ( d.lgs 29/93 art. 69-bis comma 3 lett. d)) ed alla possibilità di farsi rappresentare o assistere nella seduta dinanzi al Collegio da una organizzazione cui aderisce o conferisce mandato.
Dovrebbe comunque ritenersi che il lavoratore dinanzi al collegio possa : a) intervenire direttamente senza alcuna assistenza; b) intervenire con l’assistenza di altro soggetto, eventualmente espresso da una organizzazione di sua fiducia; c) farsi rappresentare da una tale organizzazione o da un soggetto di sua scelta. Non sono mancati tuttavia casi nei quali i verbali del procedimento danno atto della presenza del lavoratore in persona, del suo legale di fiducia con mandato a rappresentarlo, di un terzo soggetto, con qualifica di rappresentante sindacale ( DPL Foggia verbale 8 giugno 2000).Evidentemente la previsione normativa sopra menzionata è stata intesa nel senso che non via sia alternativa fra la rappresentanza conferita al legale e la richiesta di assistenza all’organizzazione sindacale. Non è questa la sede per esaminare a fondo la questione. Tuttavia, può rapidamente osservarsi che mentre è ben comprensibile l’assistenza da parte di una organizzazione al lavoratore che intenda sostenere da solo le proprie ragioni, lo è di meno la stessa assistenza nel caso in cui il lavoratore risulti ampiamente garantito, sotto il profilo della difesa tecnica, dal legale che lo rappresenta. In tal caso l’assistenza finirebbe, in certo modo, con l’esser prestata non tanto al lavoratore quanto al difensore, il che sembra fuori dalla previsione di legge.
Altre, e non poche, questioni sono prospettabili in relazione alle specifiche disposizioni in argomento.
Basti pensare al termine e alle modalità con le quali l’organizzazione designata deve esercitare la delega o anche al controllo sul carattere sindacale dell’organizzazione stessa: temi sui quali non si dispone tuttavia al momento di decisioni di rilievo.

3. Problemi connessi ai termini

3.1.Il termine concesso alle amministrazioni per la formulazione delle osservazioni.
Ricevuta la richiesta conciliativa, talune DPL a volte quasi contestualmente alla ricezione ( v. ad es DPL Venezia 5 maggio 2000 prot. 6982, relativa a richiesta pervenuta il giorno precedente) ne danno comunicazione alle Amministrazioni interessate sollecitandole all’assolvimento degli oneri conseguenti. Si tratta di un’iniziativa non prevista dall’art, 69 bis del d.lgs 29/93, ma certo non vietata ed assai utile per sopperire ad eventuali disguidi organizzativi del datore di lavoro. E’ tuttavia opportuno precisare che il termine di trenta giorni entro i quali vanno formulare le osservazioni contenenti il motivato rigetto della richiesta del lavoratore decorre solo dal momento in cui l’Amministrazione è posta in condizione di farlo, il che si verifica solo quando le perviene la copia della richiesta conciliativa. L’utilità dell’avviso inviato dalle DPL sta allora in ciò che esso dovrebbe indurre l’Amministrazione ricevente ad effettuare al proprio interno le opportune ricerche della domanda inviatale dal lavoratore quando non fosse ancora in possesso della relativa copia.
Va osservato, al riguardo, che mentre numerose DPL ritengono opportuno sollecitare, come detto, le Amministrazioni a provvedere nei termini agli adempimenti previsti, non sempre risulta chiaro se, prima di farlo, esse abbiano acquisito dal lavoratore la prova quantomeno dell’inoltro di copia della richiesta( v.ad es. DPL Venezia 2 maggio 2000 prot. 6698, nella quale si da notizia di una richiesta pervenuta all’ufficio il precedente 21 aprile e attraverso il richiamo dell’attenzione dell’Amministrazione sul disposto del comma 4 dell’art. 69 bis d.lgs 29/93, le si ricorda l’onere di formulare osservazioni e nominare il rappresentante nel Collegio; v. in termini analoghi UPLMO Enna 19 aprile 2000 ). Talune DPL peraltro nella comunicazione inoltrata al ricorrente inseriscono l’invito a trasmettere la “prova documentale dell’avvenuta comunicazione all’Amministrazione dell’istanza” ( v. ad es. DPL Taranto 18 maggio 2000 prot. 1967; analogamente, DPL Oristano 1 giugno 2000 prot. 8900, dove si richiede di trasmettere all’ufficio “ la documentazione probante di avere effettuato la comunicazione dell’istanza di tentativo di conciliazione all’Amministrazione di appartenenza”. In alcuni casi la lettera di sollecito contiene la precisazione esplicita- fatta evidentemente in base ad un preventivo accertamento - che la richiesta di tentativo è stata già inviata dal lavoratore anche all’amministrazione ( v. fac-simile di sollecito nella modulistica della DPL Bologna ). Il problema della conoscenza concreta della domanda conciliativa viene infine risolto in alcuni casi con l’invio diretto della copia all’Amministrazione interessata da parte della DPL ( v. modulistica della DPL Perugia).Resta da vedere in tal caso quale debba esser la decorrenza del termine di trenta giorni e come, nel caso in cui essa si faccia coincidere con la ricezione dell’atto, essa possa influenzare il decorso del termine di novanta giorni, che, ex art. 69 comma 2 d.lgs 29/93 parte dalla “promozione” del tentativo.

3.2 La certificazione dell’intervenuto decorso del termine
Particolare importanza assume il controllo sull’ adempimento degli oneri di comunicazione che fanno capo al lavoratore, in relazione alla prassi del rilascio di certificazioni sull’intervenuto decorso del termine di novanta giorni, ai fini della procedibilità della domanda. In tali certificazioni si da atto della data di avvenuto deposito della domanda conciliativa e della mancata designazione del rappresentante nel collegio da parte dell’Amministrazione e si precisa esplicitamente che trattasi di certificazione rilasciata ai fini della procedibilità della domanda. E’ notevole che nulla in tali certificazioni ( v. ad es. DPL L’Aquila 16 maggio 2000 prot. 725-726) venga detto circa l’accertamento relativo alla ricezione della domanda da parte dell’Amministrazione. Se ne può desumere che, secondo tale punto di vista, il dare atto della omissione dell’Amministrazione contiene l’implicita attestazione che essa era stata messa nelle condizioni di provvedere.

4. problemi relativi alla trattativa conciliativa.
4.1 La conduzione della trattativa e il tentativo di accordo diretto.
Anche se non è dato riscontrare un modello unitario, può dirsi che in linea generale i verbali si aprono con la costituzione del collegio e delle parti, ( nomi del Presidente e dei membri del Collegio, delle parti e, se del caso, dei loro rappresentanti o assistenti) segue poi la vera e propria trattazione della controversia, dopodichè il verbale si conclude con la formalizzazione dell’accordo o la constatazione del suo mancato raggiungimento.
Le maggiori differenze fra il modo di verbalizzare delle varie DPL, e persino fra i vari collegi operanti nell’ambito della medesima DPL, si registrano nella verbalizzazione della trattazione della controversia.
Diversa importanza viene data innanzitutto alle esposizione delle rispettive ragioni delle parti. In alcuni casi essa consiste solo nel richiamo sintetico di “ quanto espresso nella richiesta del tentativo obbligatorio di conciliazione” e di “quanto espresso dall’ente nelle osservazioni” ( DPL Roma verbale 25 gennaio 2000 repertorio 238/2000) In altri, all’estremo opposto, il contenuto argomentativo della richiesta e delle osservazioni viene testualmente riprodotto ( DPL Roma verbale 21 gennaio 2000 rep. 233/2000).La prima delle due tendenze è,peraltro, prevalente : è ritenuto in genere sufficiente, a quanto sembra, che le parti si richiamino alle rispettive posizioni, e che i due documenti nei quali esse sono espresse vengano allegati al verbale ( v. DPL Latina, verbale 7 marzo 2000).Non sempre peraltro si provvede a quest’allegazione ( v. ad es. UPLMO Messina verbale 30 maggio 2000) il che potrebbe determinare qualche difficoltà nel successivo giudizio, visto che in esso devono essere acquisiti non tutti gli atti del procedimento conciliativo ma solo “ i verbali concernenti il tentativo di conciliazione” ( art. 69 bis comma 7 d.lgs 29/93). Non mancano comunque altri tipi di verbalizzazione, nei quali in sostanza le parti ribadiscono il punto di vista rispettivo, esponendone in sintesi gli argomenti fondamentali ( v. ad es. DPL Lecce 4 maggio 2000).
Si apre a questo punto in molti casi una fase che si potrebbe definire del tentativo di accordo diretto fra le parti. Vale qui osservare che una siffatta conclusione della trattativa potrebbe determinare dubbi quanto alla possibilità di applicarvi la norma di esonero da responsabilità amministrativa contenuta nel comma 8 dell’art. 69 bis del d.lgs 3 febbraio 1993 n.29, dato che quest’ultimo fa testuale riferimento alla “conciliazione …….in adesione alla proposta formulata dal Collegio”.
La formula attestante il mancato raggiungimento dell’accordo viene in genere preceduta da una dichiarazione nella quale si da atto che tale risultato negativo segue tuttavia ad ampia discussione apertasi fra le parti ed al completo esame di ogni aspetto della questione da parte del collegio ( v. ad es. per tale formula i verbali DPL Roma) il tentativo è fallito.
Queste, in linea molto generale, le tipologie riscontrate più di frequente.
Vale segnalare però la presenza in talune DPL di verbali chiaramente e compiutamente strutturati, evidentemente secondo un modello appositamente elaborato.
E’ il caso ad es. della DPL Lecce ( v. ad es. verbale 19 aprile 2000 nel tentativo fra il Ministero della Giustizia e un dipendente). Il verbale è diviso in più parti, con autonoma intitolazione, dedicate rispettivamente a : 1) Collegio di Conciliazione ( dove è precisato trattarsi del Collegio previsto dall’art. 69 bis, all’evidente scopo di distinguerlo da quello di cui all’art. 410 c.p.c.); 2) Costituzione del Collegio, con indicazione, dei nomi dei componenti e del Presidente, e della circostanza che questi agisce su delega del Direttore o è invece quest’ultimo; costituzione delle parti dinanzi al Collegio; indicazione del soggetto incaricato di funzioni di “ assistenza e segreteria”; 3) Oggetto della controversia: indicato nella specie sinteticamente ma esattamente, come “annullamento o revoca di un trasferimento”. Segue la dichiarazione che tanto il Collegio quanto le parti concordano “ sulla regolarità della costituzione del Collegio stesso, sulla validità della seduta e sulle funzioni di Presidente”. 4 ) Esposizione e conclusioni della parte istante; 5) Esposizione e conclusioni della Pubblica Amministrazione. Segue il tentativo di accordo diretto fra le parti. Poiché questo non da esito si passa a : 6) Valutazioni e proposte del Collegio, con invito alle parti a voler esprimersi su di esse. L’ultima parte del verbale è dedicata appunto a : 7) Valutazioni e determinazioni delle parti in merito alla proposta conciliativa del Collegio.
Il verbale si conclude con la constatazione dell’esito negativo del tentativo. Seguono le firme delle parti e dei componenti del Collegio.
La presenza- ora segnalata- di verbali organizzati secondo una struttura riconoscibile, è sintomo evidente della necessità di rispondere ai problemi, posti dalla nuova realtà del tentativo di conciliazione nel lavoro pubblico, predisponendo uno strumento che, almeno sul piano formale, consenta di rappresentare con chiarezza il nucleo fondamentale della trattativa. D’altra parte questa esigenza di chiarezza è particolarmente pressante se si pensa al necessario collegamento fra l’oggetto della domanda conciliativa e il contenuto della discussione svoltasi dinanzi al Collegio, visto che solo una chiara rappresentazione di esso consente di apprezzarne l’eventuale scostamento rispetto alla prima, con i conseguenti riflessi sul maturarsi della condizione di procedibilità. Va anche aggiunto che una adeguata individuazione e rappresentazione delle questioni effettivamente dibattute costituisce presupposto indispensabile per quel programma di “ monitoraggio “ delle controversie sin dalla fase conciliativa, che i vari soggetti pubblici interessati al governo della conflittualità in tale settore dovranno necessariamente avviare ( e di fatto stanno avviando).

4.2 La necessità della proposta conciliativa
Orientamenti notevolmente diversi si sono manifestati riguardo alla questione della necessità che una proposta conciliativa venga comunque formulata da parte del Collegio, secondo quanto testualmente risulta dal comma 6 dell’art. 69 bis del d.lgs 29/93, alla stregua del quale “ se non si raggiunge l’accordo fra le parti il Collegio deve formulare una proposta per la bonaria definizione della controversia”.
Assai di frequente, dinanzi all’estrema divaricazione fra le posizioni delle parti, il Collegio rinunzia a formulare una proposta conciliativa ( v. UPLMO Messina in ult.cit.; DPL Roma 21 gennaio 2000 rep. 233/2000; DPL Roma 15 dicembre 1999 rep. 636/99; DPL Napoli 16 maggio 2000; DPL Gorizia 3 luglio 2000 ) Altri Collegi hanno ritenuto per contro che la proposta debba esser formulata comunque, ( v. DPL Lecce 4 maggio 2000 cit.; DPL Pescara 12 maggio 2000). E’ da notare, come orientamento pacifico, che la formulazione della proposta da parte del Collegio avviene a maggioranza. Circa il contenuto di tali proposte, stante la eterogeneità delle situazioni, non è possibile né utile dare indicazioni. Vale però la pena di porre in luce come molti collegi, posti di fronte a rivendicazioni del lavoratore ancorate ad una precisa data iniziale, e al totale diniego dell’amministrazione datrice, finiscano per proporre in via conciliativa il riconoscimento del diritto con una diversa decorrenza meno favorevole per il lavoratore. E’ anche da mettere in rilevo la non infrequente formulazione di proposte transattive di carattere piuttosto generico e comunque prive di un immediato effetto satisfattivo, ancorché parziale, della pretesa del lavoratore. Si veda ad es. verbale DPL Lecce 19 aprile 2000 già cit., nel quale il Collegio propone “ di invitare l’amministrazione ad una riflessione e ad una più attenta valutazione del criterio in base al quale si è proceduto alla mobilità della predetta dipendente”. Altro caso problematico sembra in fine costituito, in materia di controversie su sanzioni disciplinari, da proposte transattive di misure sanzionatorie diverse da quelle previste dai codici disciplinari o con effetti diversi da quelli previsti ( v. DPL Roma 5 luglio 1999 rep. 257 dove, le parti – peraltro su proposta dello stesso ente datore di lavoro - si sono accordate nel senso che la misura disciplinare inflitta al lavoratore sarebbe rimasta ferma ma non avrebbe esplicato “ effetti ai fini di una eventuale recidiva” ).
Un esame anche sommario del problema porta a concludere che nella formulazione di una alternativa alle opposte tesi delle parti il Collegi, pur apparendo convintamente impegnati nel compito loro affidato dalla legge, incontrano per ora difficoltà molto rilevanti.

5. Vicende anomale del procedimento conciliativo.

5.1. Assenza della parte istante alla seduta conciliativa .

L’assenza ingiustificata della parte ( o del suo rappresentante) che ha richiesto l’espletamento del tentativo alla seduta fissata dal Collegio, comporta - secondo UPLMO Messina 17 aprile 2000- l ” archiviazione “ della pratica. Una tale decisione è senz’altro corretta. Sorge tuttavia il problema, che deve evidentemente esser risolto in sede giurisdizionale, se, in tal caso, decorsi i novanta giorni previsti dalla legge possa dirsi realizzata la condizione di procedibilità.

5.2 Rinunzia della parte allo svolgimento del tentativo, una volta superato il termine di novanta giorni.

Pur dopo il superamento del termine previsto dall’art. 69 comma 2 del d.lgs 29/93, ricevuta la ( tardiva ) designazione del componente del Collegio da parte della pubblica amministrazione coinvolta, le DPL, secondo la direttiva loro impartita dal Ministero del lavoro, devono dar corso al tentativo di conciliazione. Naturalmente la concreta possibilità di realizzarlo è qui condizionata dall’atteggiamento della parte ricorrente. Come emerge ad es. da DPL Reggio Calabria 2 aprile 2000 prot. 2671, in tale caso viene chiesto al dipendente se egli abbia ancora interesse all’esperimento conciliativo e, in caso negativo , se ne da notizia all’Amministrazione interessata, evitandole l’ ormai inutile nomina del proprio rappresentante dinanzi al Collegio, e rendendola al tempo stesso avvertita di un ( molto) probabile ricorso al giudice

5.2 Svolgimento del tentativo oltre il novantesimo giorno dalla promozione.

La direttiva menzionata nel paragrafo precedente coglie bene il carattere fortemente dispositivo dei termini intorno ai quali si snoda la sequenza conciliativa. Un riscontro adeguato se ne trova ad es. in DPL Genova verbale 3 luglio 2000, rep. 6/2000, dove, come si legge, testualmente, “esaminati gli atti, viene rilevato che il Collegio è stato costituito e convocato oltre il termine procedurale di 90 giorni di cui all’art. 69 c.2 D.lgs 29/93; tuttavia, verificata, la presenza delle parti e l’interesse allo svolgimento del tentativo di conciliazione, si è dato luogo ad ampia discussione”.

6. Prime conclusioni.
La sommaria indagine svolta consente di affermare che, posti di fronte ad una disciplina complessa e di non sempre agevole applicazione, gli organi della conciliazione pubblica sono stati in grado di individuare i problemi più delicati posti dalle nuove norme, sotto il profilo procedimentale, e di offrirne soluzioni quasi sempre persuasive, così contribuendo a smentire le preoccupazioni di quanti hanno visto nella complessità strutturale del tentativo un ostacolo sulla strada della piena affermazione dei diritti delle parti.
Che il successo del tentativo di conciliazione non sia stato finora pari alle aspettative è quindi un fatto le cui cause vanno ben al di la di eventuali difetti dello strumento giuridico prescelto, e risiedono probabilmente – come del resto dimostrano le difficoltà dei Collegi nel formulare proposte conciliative adeguate- nella grande novità e complessità del quadro normativo ( sostanziale) di riferimento. Anche per la mancanza di consolidati indirizzi del nuovo giudice del rapporto di lavoro pubblico è infatti difficile valutare sotto il profilo giuridico i rispettivi punti di partenza delle parti in conflitto, e non è agevole quindi cercare una soluzione che si presenti come intermedia ma non come puramente casuale.