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TAR Lombardia – Milano - Sez. III – Sentenza n. 42 del 12/01/2005
Legittimità del rinnovo di concessione del servizio di rimozione di autoveicoli

Legittimità di una delibera con la quale si rinnova a trattativa privata il rapporto con il precedente concessionario del servizio di rimozione forzata degli autoveicoli, anche se la possibilità di rinnovo non era prevista nel capitolato speciale.

TAR Lombardia – Milano - Sez. III – Sentenza n. 42 del 12/01/2005

 

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA

(Sezione  III)

ha pronunciato la seguente

 

SENTENZA

 

sul ricorso n. 3898/2004 proposto da Autosoccorso ****, in persona del titolare ****, rappresentato e difeso dall’avv. **** ed elettivamente domiciliato presso ****;

contro

il Comune di Como, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti **** e **** ed elettivamente domiciliato presso la Segreteria della Sezione in Milano, via Conservatorio n. 13;

e nei confronti di

Autosoccorso ****, in persona del titolare ****, rappresentato e difeso dall’avv. **** nello studio della quale è elettivamente domiciliato in ****;

per l'annullamento

- del provvedimento di rinnovo, a favore della Autosoccorso ****, della convenzione avente ad oggetto l’affidamento del servizio di rimozione ed eventuale custodia dei veicoli, assunto dalla controinteressata in data 17 luglio 2002 in esito alla trattativa privata con gara ufficiosa espletata dal Comune di Como e dopo la stipula del contratto n. 2235 del 31 luglio 2002;

- di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;

VISTI gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Como e dell’Autosoccorso controinteressato;

VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

VISTI gli atti tutti della causa;

Nominato relatore alla pubblica udienza del 2 dicembre 2004 il Ref. Daniele Dongiovanni;

Uditi l'avv. **** per il ricorrente, l’avv. **** per il Comune resistente e l'avv. ****, in sostituzione dell’avv. ****, per il controinteressato;

Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

 

FATTO

 

Il Comune di Como, dopo aver esperito una trattativa privata con gara ufficiosa, ha affidato, nel 2002, all’impresa controinteressata il servizio (di durata biennale, fino al 2004) di rimozione, deposito e custodia dei veicoli nel territorio comunale.

Al termine dei due anni, l’amministrazione comunale ha deliberato di rinnovare, per un ulteriore biennio, il servizio in argomento alla stessa ditta Autosoccorso ****.

Avverso tale decisione, ed ogni altro atto a questo connesso, presupposto e conseguenziale, ha proposto impugnativa il sig. ****, titolare della omonima ditta di autosoccorso, chiedendone l'annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, per i seguenti motivi:

1) violazione del capitolato d’appalto; violazione dell’art. 97, commi 1 e 3, della Cost.; eccesso di potere; violazione della trasparenza amministrativa (legge n. 241/90).

Il rinnovo automatico della contratto ha comportato un illegittimo vantaggio all’impresa controinteressata.

Ciò si pone in contrasto con il capitolato speciale della trattativa privata a gara ufficiosa indetta nel 2002 che ha previsto l’affidamento del servizio solo per un biennio (2002-2004).

L’amministrazione, quindi, andando contro quanto prescritto nel predetto capitolato, ha violato il principio di parità di trattamento dei concorrenti;

2) violazione dell’art. 44 della legge n. 724/1994 e dell’art. 97 della Cost. per illegittimità derivata ed eccesso di potere (contraddittorietà, disparità di trattamento, illogicità, manifesta ingiustizia).

Alla Ditta **** è stato rinnovato il contratto in argomento in spregio all’art. 5 del capitolato speciale che prevede la durata biennale del servizio e l’adempimento di determinati oneri in favore del concessionario uscente (ovvero il ricorrente).

In particolare, l’impresa controinteressata non ha provveduto al prosieguo della custodia dei veicoli già ricoverati presso il ricorrente (concessionario uscente) e a liquidare le spettanze relative ai depositi pregressi di veicoli, in violazione del predetto art. 5.

Il rinnovo del contratto è, poi, avvenuto in modo automatico con assegnazione del servizio a trattativa privata, violando la regola che impone l’espletamento di gare ad evidenza pubblica.

Non sussistono, poi, le ragioni di convenienza e pubblico interesse richieste dall’art. 44 della legge n. 724/1994.

Per quanto riguarda la convenienza, infatti, non è stata disposta alcuna istruttoria dal Comune di Como, non potendo ritenersi sufficiente il fatto che l’Autosoccorso **** abbia offerto, per il biennio 2004/2006, di svolgere il servizio applicando “uno sconto del 25% sull’adeguamento ISTAT previsto”.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Como e la ditta controinteressata chiedendo il rigetto del ricorso perché infondato nel merito.

La difesa di Autosoccorso **** ha, altresì, eccepito l’inammissibilità del gravame per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e per carenza di legittimazione del ricorrente.

Con ordinanza n. 2212/04, è stata accolta la domanda di sospensiva.

In prossimità della trattazione del merito, l’amministrazione resistente ed il controinteressato hanno depositato memorie argomentando ulteriormente ed insistendo nelle proprie richieste.

Alla pubblica udienza del 2 dicembre 2004, dopo la discussione delle parti, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

 

DIRITTO

 

1. Vanno preliminarmente esaminate le eccezioni di difetto di giurisdizione e carenza di legittimazione sollevate dalla difesa del controinteressato.

1.1 Come precisato in fatto, il ricorrente prospetta l’illegittimità del rinnovo in favore del controinteressato, senza gara ad evidenza pubblica, del contratto relativo al servizio di rimozione, deposito e custodia dei veicoli rimossi nel territorio comunale su disposizione della Polizia Municipale.

Ciò posto, per quanto riguarda la prima eccezione (difetto di giurisdizione), è sufficiente osservare che, ai fini della giurisdizione, rileva l'astratta configurabilità dell’azione come pretesa all'esercizio legittimo di un potere amministrativo, ossia l'esistenza di una pretesa o domanda relativa ad una posizione configurabile in astratto come interesse legittimo.

Orbene, poiché il ricorrente lamenta il mancato esperimento di una procedura comparativa di valutazione secondo le regole di evidenza pubblica, la relativa questione non può che essere devoluta alla giurisdizione (esclusiva, ex art. 6 della legge n. 205/2000) del giudice amministrativo (cfr, Cons. Stato, sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2992 e, più diffusamente, Cons. Stato, sez. V, 10 aprile 2000, n. 2079 ).

1.2 Con riferimento alla seconda eccezione (carenza di legittimazione del ricorrente), va rilevato che l'accertamento della titolarità di un interesse legittimo in capo all'impresa rimasta estranea alla trattativa privata, dopo aver risolto il problema di giurisdizione, deve completarsi, sul piano processuale, mediante la più precisa qualificazione della posizione legittimante.

Quando l'amministrazione abbia attivato una forma, più o meno complessa, di selezione preventiva tra gli aspiranti e di comparazione delle rispettive offerte, è possibile riconoscere in costoro una legittimazione al sindacato della scelta finale e, prima ancora, delle modalità di conduzione del procedimento.

Ciò perché la partecipazione diretta al procedimento radica una posizione differenziata che ben potrà avere spazio processuale (cfr, ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 1999, n.112; id., 25 febbraio 1997, n.192; id., 28 gennaio 1997, n.100; Cons. stato, sez. VI, 5 febbraio 1994, n.118).

Tuttavia, nel caso in esame, l'amministrazione non ha osservato alcuna selezione preliminare, determinandosi ad affidare direttamente il servizio alla ditta controinteressata attraverso il rinnovo, per altri due anni, del contratto già stipulato per il biennio precedente.

I risultati cui è addivenuta la giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr, cit. Cons. Stato, sez. V, 10 aprile 2000, n. 2079) si possono riassumere con la formula generale per cui è legittimata ad impugnare l'affidamento di un appalto pubblico a trattativa privata , dolendosi dell'inosservanza delle norme sull'evidenza pubblica, quell'impresa che sia titolare di un'aspettativa giuridicamente fondata al regolare svolgimento del procedimento amministrativo (cfr, ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 1995, n.130; id., sez. VI, 20 maggio 1995, n.498).

L'esigenza di introdurre opportune forme di controllo dell'azione amministrativa, nel rispetto dei principi costituzionali sanciti dagli artt. 24, 97, 113 e 41 Cost., deve d'altra parte raffrontarsi con la regola per cui nel nostro ordinamento non sono ammesse forme di legittimazione popolare all'azione, al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge.

In breve, esiste sempre un limite, oltre il quale non potrà riconoscersi la legittimazione al ricorso.

Si possono enucleare due regole di massima, tratte dai precedenti giurisprudenziali che si sono espressi sul punto: quella per cui è legittimato ad impugnare l'affidamento a trattativa privata l'imprenditore che operi nel medesimo settore interessato dall'appalto e quella per cui è legittimato l'imprenditore che abbia fatto esplicita domanda per ottenere l'aggiudicazione dell'appalto o per partecipare alla gara che l'amministrazione intenda svolgere (cfr, ex plurimis, Cons. Stato, sez. IV, 17 febbraio 1997, n.125; id., V, 26 giugno 1996, n.792; id., 22 marzo 1995, n.454).

Entrambe devono applicarsi mediante opportuna delimitazione del "settore" di riferimento, eventualmente anche grazie alla valutazione di precedenti rapporti intrattenuti con la medesima amministrazione o di prestazioni rese anche ad altre amministrazioni in attività di rilievo specifico.

Nel caso di specie, il ricorrente è stato titolare del servizio in argomento fino al 2002 (anno in cui è subentrato, in esito all’espletamento di una gara informale, l’attuale controinteressato) e ciò basta a riconoscere in capo allo stesso la legittimazione alla proposizione del presente ricorso.

La sua posizione è, infatti, sufficientemente differenziata e risponde al modello di un'aspettativa ragionevole all’affidamento del servizio.

1.3 Alla luce di quanto sopra, le eccezioni sollevate dal controinteressato vanno respinte.

2. Passando al merito, il primo ed il secondo motivo possono essere trattati congiuntamente in quanto costituiscono profili diversi di un’unica censura.

Ad un esame più approfondito della controversia rispetto a quanto consentito nella fase cautelare del giudizio, le censure si rivelano infondate.

Al riguardo, va osservato che, sebbene il capitolato speciale compilato dal Comune di Como in occasione della trattativa privata con gara informale indetta nel 2002 preveda che il servizio in argomento avrebbe avuto una durata biennale, l’art. 354 del D.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495 sancisce che “il servizio di rimozione dei veicoli…può essere affidato in concessione biennale rinnovabile a soggetti in possesso della licenza….”.

Ora, il fatto che tale facoltà non sia stata espressamente menzionata nel predetto capitolato speciale non comporta che l’amministrazione interessata non possa comunque esercitarla nei modi ivi previsti, non potendo ritenersi che il mancato richiamo di una norma nella lex specialis di gara comporti, conseguentemente, un limite alla sua cogenza.

Nel caso di specie, quindi, l’amministrazione comunale non ha fatto altro che applicare una norma che attribuisce la possibilità di rinnovare il rapporto concessorio già in atto.

Va, poi, aggiunto che il ricorrente non lamenta il fatto che la ditta Autosoccorso ****, quantomeno nel biennio 2002/2004, sia stato il legittimo affidatario del rapporto in argomento (in esito all’espletamento della procedura informale alla quale ha partecipato lo stesso deducente) e tanto basta per ritenere presenti in capo al controinteressato i requisiti soggettivi (l’essere cioè il concessionario uscente del servizio) necessari per l’applicazione da parte del Comune del citato art. 354 del D.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495.

Il problema che si pone, ora, all’interprete è quello di verificare se la norma da ultimo citata consenta all’amministrazione di esercitare tale facoltà in via automatica ovvero l’applicazione della stessa sia subordinata ad una valutazione circa la sussistenza delle ragioni di convenienza e interesse pubblico, come previsto dall’art. 6, comma 2, della legge 24 dicembre 1993, n. 537 modificato dall’art. 44 della legge n. 724/1994.

Propendendo il Collegio a favore di quest’ultima ipotesi, va osservato che l’atto impugnato è, comunque, esente dai profili di illegittimità dedotti dal ricorrente.

L’istante, infatti, con particolare riferimento alle ragioni di convenienza, censura l’operato dell’amministrazione comunale la quale non avrebbe effettuato un’adeguata istruttoria, non potendo ritenersi sufficiente lo sconto proposto dal controinteressato “pari al 25% sull’adeguamento ISTAT previsto”.

In proposito non va sottaciuto che ogni adempimento procedurale richiesto all’amministrazione deve essere parametrato, in ossequio al principio di non aggravamento del procedimento di cui alla legge n. 241/90, all’oggetto e alle condizioni economiche del servizio di cui trattasi.

Nella trattativa privata con gara informale indetta dal Comune nel 2002, il controinteressato ha offerto uno sconto sui vari importi posti a base d’asta pari al 45%, rispetto al 33% proposto dal ricorrente (terzo ed ultimo classificato).

A ciò va aggiunto che, alla gara, pur essendo state invitate 14 ditte operanti nel settore, solo 3 imprese hanno inviato la loro proposta, offrendo il primo classificato (Autosoccorso ****) un ribasso del 45%, il secondo (ditta ****) 36% ed il terzo (odierno ricorrente) 33%.

A distanza di due anni dall’espletamento della predetta procedura, riesce difficile immaginare un cambiamento delle condizioni di mercato tale da giustificare l’avvio di un’indagine conoscitiva che individui una nuova soglia di convenienza, considerato tra l’altro il peculiare settore di riferimento caratterizzato dalla presenza di un numero non elevato di imprese individuali e dall’assenza di innovazioni tecnologiche e modalità organizzative tali da consentire apprezzabili economie di scala.

In ogni caso, il controinteressato, che aveva già proposto a suo tempo il ribasso più conveniente, ha, per il biennio 2004/2006, offerto uno sconto pari al 25% sull’adeguamento ISTAT previsto, e ciò è sufficiente per ritenere sussistenti le ragioni di convenienza di cui al predetto art. 44 della legge n. 724/1994.

A ciò si aggiunga che l’amministrazione comunale, nel provvedimento con cui ha deciso di rinnovare il rapporto con il controinteressato, ha precisato che la ditta Autosoccorso ****, nel periodo 2002/2004, “non ha mai dato adito a rilievi di sorta, anzi sia il titolare che i dipendenti si sono sempre dimostrati disponibili e sensibili alle istanze, anche verbali di questo Comando e dell’amministrazione comunale”.

Anche tale affermazione (non confutata in atti) è idonea a far ritenere sussistenti sia le ragioni di convenienza che di pubblico interesse previste dalla norma da ultimo richiamata.

Non può essere, infine, condivisa la censura con la quale il ricorrente lamenta il fatto che il rinnovo del contratto con la Ditta **** sia avvenuto in violazione dell’art. 5 del capitolato speciale del 2002 non avendo l’impresa controinteressata provveduto al prosieguo della custodia dei veicoli già depositati e a liquidare in favore del ricorrente le spettanze relative ai depositi pregressi di veicoli.

Al riguardo, va sottolineato che la vicenda non è stata compiutamente rappresentata dal ricorrente. L’istante ha, infatti, omesso di precisare che, nonostante non sia più titolare dal 2002 del servizio in argomento, detiene, ancora oggi, l’area di proprietà comunale destinata al deposito dei veicoli rimossi che, secondo quanto previsto dal più volte citato capitolato speciale, avrebbe dovuto essere concessa in uso al nuovo affidatario (ovvero il controinteressato).

Consegue che, essendo pendente per tale vicenda un contenzioso davanti al Tribunale Ordinario di Como per detenzione abusiva del predetto immobile, il controinteressato non è nelle condizioni per poter adempiere agli oneri di cui all’art. 5 del capitolato speciale in argomento, avendo egli dovuto provvedere allo svolgimento del servizio utilizzando un’area di sua proprietà e non quella che il Comune avrebbe dovuto porre a sua disposizione.

Ne deriva che gli asseriti inadempimenti della ditta ****, evidenziati dal ricorrente, che attengono, peraltro, ad aspetti esecutivi del rapporto, non sono in grado di incidere sulla legittimità della procedura di rinnovo in questione.

In conclusione, il ricorso deve essere respinto.

3. Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

 

P.Q.M.

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sez. III, respinge il ricorso in epigrafe. 

Compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

 

Così deciso in Milano, nella Camera di Consiglio del 2 dicembre 2004, con l'intervento dei magistrati:

Italo Riggio  -  Presidente

Gianluca Bellucci – Primo Referendario

Daniele Dongiovanni – Referendario est.