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Sentenza n. 3957del 16/7/2002
L’esercizio di fatto da parte di un dipendente pubblico di mansioni superiori più elevate rispetto alla qualifica di inquadramento, è del tutto irrilevante sia ai fini retributivi che di carriera.

Consiglio di Stato, sez. V, 16 luglio 2002, n. 3957

***

Massima Ufficiale: L’esercizio di fatto da parte di un dipendente pubblico di mansioni superiori più elevate rispetto alla qualifica di inquadramento, è del tutto irrilevante sia ai fini retributivi che di carriera; solo il legislatore, infatti, può eventualmente determinare i presupposti di fatto in presenza dei quali tali mansioni superiori assumono rilievo, a fronte di circostanze peculiari che giustificano tale riconoscimento.

Per quanto attiene al settore sanitario gli artt. 55 e 121 del DPR 28 novembre 1990, n. 384, hanno ridisciplinato la materia dello svolgimento di mansioni superiori da parte di dipendenti del S.S.N., fissando precisi criteri formali e temporali, che sistematizzano e meglio puntualizzano quelli già desumibili dalla normativa vigente in precedenza. Fino all’entrata in vigore di tali disposizioni, nel caso di svolgimento di mansioni superiori protrattesi per oltre sessanta giorni, la giurisprudenza amministrativa ha in via generale affermato che per il riconoscimento di tali mansioni più elevate, occorra in modo imprescindibile la compresenza di tre presupposti : a) l’esistenza nella pianta organica di un posto vacante e disponibile; b) la circostanza che su quel posto non sia stata indetta dall’Amministrazione una procedura concorsuale per provvedere alla sua copertura; c) la ricostruibilità di un formale atto con il quale, seppure in via provvisoria, l’Amministrazione si è determinata ad assegnare , con incarico, quel posto ad un soggetto in possesso dei requisiti previsti, in ragione dell’urgenza e della non differibilità del provvedere , nell’interesse della continuità del servizio.

REPUBBLICA ITALIANA N.3957/02 REG.DEC.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 697 REG.RIC.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ANNO 1996

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 697/1996, proposto da *** ***, rappresentato e difeso dal prof. avv. ****, ed elettivamente domiciliato presso ****
contro

l Unità Sanitaria Locale BA/9, ora A.U.S.L. BA/4 rappresentata e difesa dagli avv.ti Panza Giuseppe ed elettivamente domiciliata in Roma, presso E. Brunetti V. del Teatro Valle n. 6,

per l'annullamento

della sentenza n. 652 del 27 luglio 1995, del TAR Puglia, Bari, Sezione Seconda.

Visto l'appello con i relativi allegati.

Visto l'atto di costituzione in giudizio della U.S.L. BA/9 ora U.S.L. BA/4.

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.

Visti tutti gli atti di causa.

Relatore alla pubblica udienza del 15 gennaio 2002 il Consigliere Paolo De Ioanna.

Uditi i difensori delle parti come da verbale d’udienza.

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con la sentenza appellata il TAR ha respinto il ricorso proposto da *** *** contro l’Unità sanitaria locale BA/9 (ora A.U.S.L. BA/4) per l’annullamento della deliberazione del CO.GE. n.244 del 9 febbraio 1990, con la quale è stata respinta l’istanza del ricorrente tendente ad ottenere il formale riconoscimento delle funzioni superiori di aiuto ospedaliero, su posto vacante e disponibile, con riconoscimento delle differenze retributive, interessi e rivalutazione monetaria, dal primo gennaio 1979 fino al 3 gennaio 1990, data alla quale l’interessato è stato nominato in ruolo quale aiuto di anestesia, a seguito di pubblico concorso.

2. Il *** ricorre in appello riproponendo, in sostanza, le stesse censure svolte in primo grado. A suo avviso, infatti, le note a firma dei direttori del primo e del secondo settore, prodotte in atti, sarebbero da sole sufficienti a dimostrare che , a partire dal primo gennaio 1979, egli avrebbe svolto funzioni effettive di aiuto su posto di ruolo, vacante e disponibile e che, pertanto,.avrebbe avuto titolo al superiore trattamento retributivo.

Resiste l’A.U.S.L. BA/4, che insiste, nelle proprie difese, per il rigetto dell’appello.

DIRITTO

1.L’appellante ripropone quale motivo di fondo dell’appello la violazione e l’erronea applicazione dell’art.7 del DPR n.128 del 1969 e dell’art.29 del DPR n.761 del 1979,in relazione agli articoli 3 e 36 Cost., nonché all’art. 2126 cod. civ., come interpretato dalla Corte Costituzionale nelle sentenze nn. 908 del 1988 e 57 del 1989.

Si tratta di un tema sul quale questo Collegio si è intrattenuto in più occasioni e che nei suoi elementi di fondo appare consolidato negli orientamenti della giurisprudenza amministrativa.

2.In via generale, l’esercizio di fatto da parte di un dipendente pubblico di mansioni superiori , più elevate rispetto alla qualifica di inquadramento, è del tutto irrilevante sia ai fini retributivi che di carriera ; solo il legislatore , infatti, può eventualmente determinare i presupposti di fatto in presenza dei quali tali mansioni superiori assumono rilievo, a fronte di circostanze peculiari che giustificano tale riconoscimento.

L’art. 36 della Cost. e l’art. 2126 del cod. civ. non sono direttamente invocabili per fondare la pretesa ad una retribuzione differenziata , trattandosi di norme preordinate a garantire fattispecie di natura diversa (Consiglio di Stato,sez.V, 18 settembre 1998, n.1308).

3.Per quanto specificamente attiene, peraltro, al settore sanitario gli artt.55 e 121 del DPR 28 novembre 1990, n.384, hanno ridisciplinato la materia dello svolgimento di mansioni superiori da parte di dipendenti del S.S.N., fissando precisi criteri formali e temporali, che sistematizzano e meglio puntualizzano quelli già desumibili dalla normativa vigente in precedenza.

Fino all’entrata in vigore di tali disposizioni, nel caso di svolgimento di mansioni superiori protrattesi per oltre sessanta giorni, la giurisprudenza amministrativa , come ricorda la sentenza impugnata, ha in via generale affermato che per il riconoscimento di tali mansioni più elevate, occorra in modo imprescindibile la compresenza di tre presupposti : a) l’esistenza nella pianta organica di un posto vacante e disponibile; b) la circostanza che su quel posto non sia stata indetta dall’Amministrazione una procedura concorsuale per provvedere alla sua copertura; c) la ricostruibilità di un formale atto con il quale ,seppure in via provvisoria, l’Amministrazione si è determinata ad assegnare , con incarico, quel posto ad un soggetto in possesso dei requisiti previsti, in ragione dell’urgenza e della non differibilità del provvedere , nell’interesse della continuità del servizio.

Questi presupposti , sulla base della cornice normativa specifica a cui fare riferimento, in ragione del tempo, per la regolazione della situazione in esame, devono dunque essere verificati in linea di fatto : questa cornice è costituita dall’art.3 del DPR 27 marzo 1969 e dalla legge n.207 del 1985, in particolare dai commi settimo ed ottavo dell’art.14, norma che ne chiude i criteri di applicazione

4. In questo contesto , l’interinato di aiuto ospedaliero avrebbe potuto essere conferito all’interessato solo nella compresenza dei presupposti prima indicati.

Ora, l’esame degli atti di causa, conferma che non è possibile ricostruire l’esistenza di alcun formale atto di incarico, espressione legittima delle scelte dell’organo amministrativo, titolato a valutare l’urgenza e la non differibilità del provvedere , nell’interesse della continuità del servizio.

Si tratta di valutazioni che nell’articolazione organizzativa delle Unità sanitarie locali non sono nella disponibilità di soggetti diversi dall'organo amministrativo competente a provvedere, e non sono certamente nella disponibilità dei poteri del primario, come individuati dal terzo comma dell'art.7 del DPR n.128 del 1969 ; anzi ,secondo il comma ottavo dell’art.14 della legge n.207 del 1985, gli atti ed i provvedimenti eventualmente adottati in violazione delle disposizioni e dei divieti stabiliti dalla stessa legge n.207, sono nulli ed "impegnano la responsabilità personale e diretta dei componenti degli organi di amministrazione che li dispongono".

Dunque , perché possa configurarsi comunque una responsabilità diretta a carico degli organi, è necessario che l’atto , sia pure illegittimo, possa farsi risalire , nella catena organizzativa dell’Unità sanitaria, all’organo legittimato a porlo in essere.

Nel caso in esame, gli elementi in atti confermano che le attività poste in essere dall’interessato sono state svolte sulla base di un rapporto funzionale diretto con il primario, e non in ragione di una valutazione organizzativa operata dall’organo titolare della gestione dell’Ente.

In definitiva le mansioni di fatto in questione non sono connotate da quei requisiti che consentono di attrarle nell’ambito di applicazione delle norme di legge che , alle condizioni prima tassativamente indicate, permettono di attribuirvi un rilevo giuridico al limitato fine di riconoscere , per il tempo previsto dal citato art.3 del DPR 27 marzo 1969,n.130, le previste differenze retributive.

Può, infine, ricordarsi, per completezza, che, nella specie, non è applicabile la disciplina concernente la diversa ipotesi delle prestazioni primariali da parte dell’aiuto ospedaliero (cfr., tra le altre, le decisioni della Sezione 20 ottobre 2000, n. 5650; 7 febbraio 2000, n. 668).

5. Per le considerazioni svolte in precedenza, l'appello deve essere respinto. Sussistono peraltro giusti motivi per compensare le spese anche in questo grado del giudizio,

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull'appello in epigrafe, lo respinge.

Spese del grado compensate.

Ordina che la Pubblica Amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 15 gennaio 2002.