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Sicilia - Sez. Catania - n. 311 del 25/02/2003
Mansioni superiori - Pubblico Impiego - Incostituzionalità delle norme che impediscono il riconoscimento.

Mansioni superiori- Pubblico Impiego - Incostituzionalità delle norme che impediscono il riconoscimento.
(TAR Catania Sezione II - Sentenza n. 311 del 25 febbraio 2003)


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Staccata di Catania, Sezione Seconda, composto dai Signori Magistrati:

Dott. Salvatore Schillaci Presidente
Dr.ssa Rosalia Messina Consigliere
Dott. Pancrazio Maria Savasta I Referendario rel.est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n° 1924/91 R.G. proposto da ****, rappresentata e difesa dall’avv. ****, ed elettivamente domiciliata presso ****;

contro

l’USL n. 48 di S.Agata di Militello, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. ****

per l’annullamento

del provvedimento di silenzio-rifiuto con il quale l’USL n. 48 di S.Agata di Militello, previa istanza del 21.12.1990 ed atto stragiudiziale di diffida e messa in mora dell’8.3.1991, non ha adempiuto all’obbligo di pagare in favore di **** le somme dovutele per avere quest’ultima, formalmente inquadrata con la qualifica di commesso di II livello, svolto continuativamente dall’1.1.1983 al 28.2.1989 mansioni superiori di Tecnico di radiologia di VI livello.

e per la condanna

dell’USL n. 48 al pagamento delle somme dipendenti dal mancato riconoscimento delle mansioni superiori.

Visto il ricorso ed i relativi allegati;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore per la pubblica udienza del 29.11.2002 il I Referendario Dr. Pancrazio Savasta;

Uditi gli avvocati delle parti come da verbale d’udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente, dipendente di ruolo dell’USL n. 48 di S.Agata di Militello con la qualifica di "commesso" II livello, essendo in possesso del diploma di tecnico di radiologia, assume di aver svolto - continuativamente dall’1.1.1983 al 28.2.1989 - le mansioni superiori corrispondenti al titolo posseduto - VI livello funzionale.

Stante la premessa, con il ricorso in epigrafe, notificato il 7.5.1991 e depositato il 3.6.1991, ha chiesto, ritenendo violati gli artt. 29 del D.P.R. 20.12.1971 n. 761, 36 Cost. e 2041 e 2129 del c.c., il pagamento delle differenze retributive dovute per effetto delle diverse mansioni esercitate.

A sostegno delle proprie ragioni, la ricorrente ha prodotto apposito O.d.S. prot. n. 12196 del 31.10.1983, ove l’Amministrazione le ha conferito espressamente le mansioni di "operatore professionale collaboratore" "ai sensi, per gli effetti ed alle condizioni tutte, di cui all’art. 29 D.P.R. 20.12.1971 n. 761", nonché le delibere di conferimento e gli atti di diffida del 7.3.1991 e del 20.12.1990.

Costituitasi, l’Amministrazione ha concluso per l’infondatezza del gravame.

In particolare, ha sostenuto che le delibere n. 129/84 e 72/85 avrebbero adibito la ricorrente alle mansioni superiori solo "in via eccezionale e temporanea e comunque per un periodo non superiore ai 60 gg nell’anno solare senza diritto a variazioni del trattamento economico.

Successivamente, però, con delibera n. 793 del 9.12.1985, il CO.GE. dell’USL n. 48 ha inquadrato la ricorrente nel V livello retributivo e funzionale, ma, con successivo provvedimento n. 573 del 16.10.1986, ha revocato detto inquadramento.

Con decreto presidenziale n. 316/90, il Presidente della Regione siciliana ha respinto il ricorso straordinario presentato dalla signora **** avverso la predetta revoca.

L’amministrazione ha, infine, eccepito l’insussistenza della vacanza del posto ed, in subordine, la prescrizione quinquennale del credito vantato.

Alla pubblica udienza del 29.11.2002, il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO
I. La questione sottoposta all’esame del Collegio, concerne la riconoscibilità del trattamento economico più favorevole in dipendenza delle mansioni superiori svolte.

In punto di fatto, il Collegio rileva, sotto il profilo probatorio, che se è pur vero che la ricorrente è stata destinataria di provvedimenti di assegnazione provvisoria (secondo l’infelice espressione utilizzata nelle delibere nn. 129/84 e 72/85), è altrettanto vero che dalle prove testimoniali depositate in atti ed assunte nel processo presso il Giudice del Lavoro di S.Agata di Militello (prima della dichiarazione del difetto di giurisdizione a favore di questo Tribunale pronunciata in sede d’appello dal Tribunale di Patti) emerge la continuità della sua attività svolta in qualità di tecnico di radiologia.

Inoltre, il dosimetro relativo all’anno 1985 prodotto dalla ricorrente, non depositato dall’amministrazione resistente seppur richiesto con la sentenza istruttoria n. 2431/00 da questo Tribunale, depone per un controllo sulla stessa per l’intero anno, e non per un periodo inferiore ai 60 giorni, del livello di radiazioni.

La delibera n. 793/85, poi, di conferimento della qualifica superiore, successivamente revocata, dà atto di una grave carenza di personale proprio nel settore della radiologia, per cui non appare verosimile, in assenza di prova contraria da parte dell’Amministrazione e dei principi di prova forniti, invece, dalla ricorrente, che quest’ultima sia stata adibita alle mansioni superiori soltanto per sessanta giorni l’anno, così come disposto dall’art. 29 del D.P.R. 761/79, al fine di non consentire il pagamento degli emolumenti differenziali.

Di seguito all’ordinanza istruttoria n. 266/02 di questo Tribunale, infine, è emerso che all’epoca dei fatti vi erano quanto meno 4 posti vacanti nella qualifica superiore per cui è causa.
II. Ciò chiarito, il Collegio ritiene che l'art. 29 del D.P.R. 761/79 sullo stato giuridico del personale delle Unità Sanitarie Locali consacri il diritto del dipendente a svolgere le mansioni relative al profilo ed alla posizione funzionale di appartenenza, sancendo, nel contempo, l'impossibilità che lo stesso possa essere assegnato a svolgere, neanche di fatto, mansioni diverse da quelle derivanti dall’atto di nomina.

Il secondo comma, però, consente che "in caso di esigenze di servizio il dipendente possa eccezionalmente essere adibito a mansioni superiori.

L'assegnazione temporanea, che non può comunque eccedere i sessanta giorni nell'anno solare, non dà diritto a variazioni economiche."

E' di tutta evidenza che l'attribuzione di mansioni superiori, per le quali non è riconosciuto alcun trattamento economico differenziale, trova i suoi limiti di legittimità nella durata del rapporto che non può protrarsi per un periodo eccedente i sessanta giorni per ogni anno solare.

Nel caso di specie, al contrario, detto termine è stato superato costituendosi un rapporto consolidatosi nel tempo.

L'impiego delle risorse disponibili da parte della Pubblica Amministrazione non può spingersi oltre i limiti della legittimità e ciò soprattutto quando vi siano irrefragabili esigenze di servizio giustificate dalla vacanza del posto.

In tal caso, l'attività della P.A. violando l'art. 29 citato, si configura come illegittima, in quanto la stessa si avvantaggia dell'operato di un dipendente, posto in posizione funzionale inferiore cui è correlata una minore retribuzione, cui viene richiesto o consentito lo svolgimento di mansioni che necessitano un inquadramento superiore corrispondentemente retribuito.

Secondo l'ormai consolidato insegnamento del Giudice delle Leggi, il limite relativo all'invariabilità del trattamento economico previsto dal secondo comma dell'art 29, trova idonea applicazione solo nel caso in cui legittimamente il rapporto riferito alle superiori mansioni non si protragga oltre i capitali sessanta giorni annui (Corte Cost. 23.2.1989 n° 57 e 19.6.1990 n° 296 ).

Quando ciò avvenga, appalesandosi come illegittima solo l'attività della Amministrazione e non già quella del dipendente, a quest'ultimo "spetta, in via di applicazione diretta dell'art. 36 primo comma sulla base dell'art. 2126 primo comma cod. civ. il trattamento corrispondente all'attività svolta".

Ciò in quanto il divieto espresso nell’art. 29 primo comma del D.P.R. 20.12.1979 n° 761, nella ipotesi prospettata, pur definendo come illegittimo l’operato dell’Amministrazione, "non si riflette in un giudizio di illiceità della prestazione di lavoro" (Corte cost. n° 296/90 cit.).

III. Detti principi non appaiono scalfiti dalla diversa impostazione suggerita dall’ormai prevalente contrario orientamento giurisprudenziale vieppiù segnato dalle più recenti decisioni dell’A.P. del Consiglio di Stato.

Con decisione plenaria del 18.11.1999 n° 22, sia pure per fattispecie diversa, il Giudice d’appello si è pronunciato in generale sulla non retribuibilità di dette mansioni in assenza (o oltre i limiti) di una specifica disposizione normativa che espressamente ne consenta il riconoscimento.

Volendo assumere in somma sintesi le argomentazioni prospettate dalla richiamata giurisprudenza, oltre al dato chiaramente formale ed alle condivisibili preoccupazioni di assecondare la moralizzazione dell'assegnazione delle funzioni lavorative delineate dalla richiamata normativa, si è evidenziato come l'art. 2126 c.c. (posto a fondamento, unitamente all'art. 36 Cost., come chiarito, della più datata giurisprudenza - anche del Giudice delle Leggi - per sostenere la riconoscibilità della retribuzione per le mansioni superiori quale effetto della esecuzione comunque avvenuta di un contratto nullo) non possa essere applicato nella ipotesi di pubblico impiego.

L’opinione, alla luce della recente risolutiva pronuncia dell’A.P. citata, confermata dalla successiva n°10 del 28.1.2000, va solo in parte condivisa.

Come questo stesso Tribunale ha già avuto modo di chiarire (cfr. TAR Catania, II 22.5.2000 n. 981) il rapporto relativo all'attività amministrativa, infatti, non è informato dalla autonomia delle parti, ma dal potere conferito ex lege per il raggiungimento di una finalità pubblica.

Non può negarsi come il provvedimento espresso di riconoscimento (o di proroga) delle mansioni superiori (che, è bene evidenziare, è diverso da quello di diniego delle differenze retributive, cui rivolge la propria domanda il ricorrente) ponga in rilievo non solo il mero aspetto economico, prestabilito dalla legge o dal Contratto Collettivo di settore, ma, più a monte, la legittimità della preposizione.

In altri termini, quivi assume importanza l’attività organizzatoria dell’Amministrazione, per effetto della quale, quindi, eventualmente sorge il diritto del dipendente alla corresponsione degli emolumenti differenziali.

Ne deriva che la regolamentazione del procedimento non può (rectius: non poteva, prima della "privatizzazione del rapporto"), comunque, assimilarsi all'accordo privato e che, pertanto, lo stesso viene disciplinato dalle specifiche disposizioni normative secondo una definita gerarchia delle fonti.

Secondo quanto disposto, da ultimo dall’art. 52 del D.Lgs.vo 30.3.2001 n. 165, che ha recepito, sostituendolo, l’art. 15 del D.Lgs.vo 29.10.1998 n. 387, le mansioni superiori svolte oltre il periodo massimo normativamente stabilito comportano, da un lato, la nullità dell’atto di preposizione, dall’altro l’incomunicabilità del pregiudizio al lavoratore a cui, comunque, va corrisposto il trattamento economico anche a costo della declaratoria della responsabilità degli amministratori autori della preposizione.

Sennonché, secondo il citato orientamento giurisprudenziale, il principio varrebbe solo per il periodo successivo all’entrata in vigore del richiamato art. 15 del D.lgs.vo 387/98, che, espressamente, ha giustificato il pagamento del trattamento economico differenziale.

Sostiene correttamente la richiamata giurisprudenza che l’art. 56 del D.Lgs.vo 29/1993 (nel testo sostituito con l’art. 25 del D.Lgs.vo 31.3.1998 n. 80) ha espressamente regolamentato in maniera generalizzata l’istituto dell’attribuzione temporanea di funzioni superiori nell’ambito dell’impiego pubblico.

L’operatività della norma, però, è stata rinviata "alla attuazione della nuova disciplina degli ordinamenti professionali prevista dai contratti collettivi e con la decorrenza da questi stabilita ( . . .). Fino a tale data, in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza può comportare il diritto a differenze retributive o ad avanzamenti automatici nell'inquadramento professionale del lavoratore" (cfr. 56, 6° comma).

Con la modifica intervenuta per effetto del richiamato art. 15 del D.Lgs.vo 387/1998, confermato dall’art. 52 del D.Lgs.vo 30.3.2001 n. 165, vi è stata l’abrogazione dell’inciso "a differenze retributive o", di tal guisa che, anche in assenza della sopravvenienza della disciplina degli ordinamenti professionali regolata dai relativi C.C.N.L., sempre secondo la predetta giurisprudenza, il Legislatore ha manifestato "la volontà di rendere anticipatamente operativa la disciplina dell’art. 56, almeno con riguardo al diritto del dipendente pubblico, che ne abbia svolto le funzioni, al trattamento economico relativo alla qualifica immediatamente superiore" (cfr. Cons. Stato, A.P. 28.1.2000 n. 10).

L’excursus sopra delineato, quindi, comprova la sussistenza del principio, oggi supportato normativamente in maniera generalizzata, della retribuibilità della mansioni superiori.

Il problema che rimane è se lo stesso era di per sé vigente anche prima della formalizzazione espressa e generale per effetto delle predette norme.

Come si è detto, per l’A.P., solo a partire dal 1998 e di seguito all’introduzione dell’art. 15 del D.Lgs.vo 387/1998, è possibile detto riconoscimento.

Ad avviso del Collegio, però, alla luce dei principi espressi dall’art. 36 Cost., non sembra possibile la creazione di uno "spartiacque temporale" senza ingenerare grossi dubbi di costituzionalità sotto il profilo della disparità di trattamento.

Vero è che il Giudice delle Leggi ha reiteratamente insegnato che è demandato al Legislatore l’apprezzamento circa il riconoscimento, a partire da una certa data, di benefici economici a cittadini posti nella medesima situazione.

E’ altrettanto vero, però, che l’attività del Legislatore non può prescindere dai testuali dati normativi contenuti nella Costituzione che assegnano, ex art. 36, 1o comma, al lavoratore (sia pubblico che privato) una retribuzione relazionata, come meglio si dirà più avanti, alla quantità ed alla qualità del lavoro prestato.

In altri termini, nell’ipotesi di riconoscimento di mansioni superiori, gli asseriti benefici economici discendono non già dal mero apprezzamento del Legislatore, ma da una norma di rango costituzionale che impone la corresponsione della retribuzione in base alla "qualità" del lavoro prestato.

Per impedire questo effetto, ad avviso del Collegio, non serve enfatizzare la possibilità del rifiuto da parte del dipendente di svolgere mansioni diverse da quelle contenute nell’atto di inquadramento, secondo la previgente normativa, o nel contratto, per effetto delle disposizioni implicanti la c.d. "privatizzazione" del rapporto di lavoro.

Estremizzando le conseguenze (cfr. Cons. Stato, V, 26.3.99 n° 333), si è sostenuta la "colpa" del dipendente che, in virtù di un atto nullo ha continuato, senza rifiutarsi, ad assolvere alle mansioni superiori.

Tale affermazione appare al Collegio eccessiva e foriera di possibili gravi problemi rispetto all’organizzazione interna del lavoro.

A fronte del "rifiuto", infatti, vi sarebbe un "vuoto nel sistema organizzativo" sino a quando non sopravvenga l'espletamento del concorso e la nomina del titolare vincitore della selezione.

L'aberrante risultato può essere evitato sol che si consideri, intanto, che l'effetto programmato reiteratamente dal Legislatore, in tutte le norme che si sono succedute sulla materia, si risolve nella possibile nullità dell'incarico a fronte del mancato assolvimento delle procedure (concorsuali) volte alla legittima copertura del posto.

L’evento, come è evidente, è rilasciato alla mera iniziativa dell'Amministrazione, per cui la relativa omissione non può gravare sul dipendente.

In altri termini, non pare costituzionalmente giustificabile, già prima della novella apportata dall’art. 15 D.Lgs.vo 387/98, la possibilità all’Amministrazione di mantenere di fatto in servizio in mansioni superiori il dipendente, senza corrispondentemente retribuirlo, sol perché essa stessa non ha ottemperato all’avvio della procedura concorsuale.

In questi casi, infatti, il dipendente viene chiamato ad esercitare delle mansioni che, sotto il profilo delle energie spese e delle responsabilità connesse, sono diverse da quelle per le quali riceve la prevista retribuzione, con aperta violazione dell'art. 36 Costituzione che proporziona la stessa alla "quantità ed alla qualità del lavoro prestato".

In definitiva, l'ossequio formale alle disposizioni trasfuse nell’art. 15 del D.Lgs.vo 29.10.1998 n. 387, ed ancor prima dall’art. 56, comma 6, del D.Lgs.vo 29/1993, si tradurrebbe in un utilizzo del lavoratore in via di fatto nelle mansioni superiori, senza la necessaria corrispondente retribuzione correlata alla "qualità" del lavoro svolto.

A detta incongruenza non può ovviare il riconoscimento di una tutela del dipendente garantita dalla possibilità di questi di chiamare in causa direttamente i funzionari che avrebbero omesso di conferire l'incarico legittimamente, ovvero - subordinatamente - di esperire un'azione di indebito arricchimento.

Il primo assunto potrebbe avere effettiva valenza solo nella ipotesi di reato compiuto dai funzionari, di tal guisa che può considerarsi spezzato il vincolo funzionale degli stessi con l'Amministrazione.

Nelle diverse ipotesi, da ritenersi prevalenti, anche in presenza della norma che "individua" la responsabilità personale e diretta dei funzionari, non è possibile prescindere da una interpretazione della stessa conforme al dato costituzionale espresso dall'art. 28.

In altri termini, la presenza di una disposizione che sancisce la nullità dell'atto e l'addebito del danno causato esclusivamente al funzionario - Dirigente, non può -comportare l'impossibilità di estensione della connessa responsabilità civile allo Stato ed agli Enti Pubblici.

Il Collegio osserva, infatti, che dalla presenza di un atto considerato nullo (o dalla assenza di un provvedimento di esplicito riconoscimento) non può derivare pregiudizio nei confronti del terzo, garantito, per altro, proprio dalla norma costituzionale appena richiamata che estende la responsabilità personale del funzionario a quella della Pubblica Amministrazione di appartenenza.

Deriva che, fermo restando la responsabilità solidale, nei casi di individuazione di "responsabilità del dirigente per atto nullo", al più sarà concepibile la necessità della previa escussione del funzionario ed, in via sussidiaria, quella dell'Amministrazione.

Diversamente opinando, ad avviso del Collegio, il divieto assoluto di retribuzione differenziale derivante dalla "nullità" dell'atto di proroga delle mansioni, comporterebbe di fatto l'annullamento della tutela del dipendente chiamato dall'Amministrazione a svolgere mansioni superiori.

Basti osservare al riguardo che, molte volte, in effetti, i funzionari non hanno nessuna responsabilità circa il mancato espletamento della procedura di copertura del posto, essendo "bloccati" da sopravvenute normative di settore o "finanziarie", di tal guisa che, a fronte di palese giustificazione, il dipendente verrebbe a trovarsi sprovvisto di una concreta possibilità di ottenere gli emolumenti differenziali, previsti, come chiarito, dalla stessa Costituzione.

Per altro, la responsabilità del dirigente per l'adozione di atti illegittimi di assegnazione del dipendente a mansioni superiori è stata limitata dal D.Lgs.vo 29/93 e successive modifiche, alle ipotesi di dolo o colpa grave, con ciò, sancendo che, di fatto, l'ultrattività del provvedimento può derivare da eventi non dipendenti dalla volontà dirigenziale, ma dalla scarsa propensione alla corretta ridistribuzione delle risorse da parte della Pubblica Amministrazione o, più semplicemente, dalle richiamate norme di sbarramento che hanno impedito o impediscono il reclutamento di nuovo personale.

In ultimo, la Sezione ritiene che neanche il ricorso all'azione di indebito arricchimento possa trovare ingresso.

Il Collegio concorda con quella Giurisprudenza che ritiene che detta azione, per altro sussidiaria, non possa essere esperita al fine di ottenere l'indennizzo per lo svolgimento delle mansioni superiori, mancando in tale ipotesi il presupposto del depauperamento, cioè dell'effettiva diminuzione patrimoniale del pubblico dipendente (cfr. TAR Piemonte, Torino, II, 13/6/97 n° 305; Valle d'Aosta 26 aprile 1993 n° 56; TAR Puglia, Lecce, 25 agosto 1992 n° 292).

Le richiamate conclusioni non sembrano potersi revocare alla luce delle ulteriori argomentazioni espresse dalla citata decisione dell’A.P. 22/99.

Secondo detta impostazione, il rapporto di pubblico impiego non è assimilabile al rapporto di lavoro privato, perché gli interessi coinvolti hanno natura indisponibile ed anche perché l’attribuzione delle mansioni e del correlato trattamento economico devono avere il loro presupposto indefettibile nel provvedimento di nomina o di inquadramento, non potendo tali elementi costituire oggetto di libere determinazioni dei funzionari amministrativi (cfr. V Sez., 30.10.1997 n° 1219)".

Coerentemente, l’A.P. conclude osservando che, ai sensi dell’art. 33 del d.p.r. 10.1.1957 n° 3, l’impiegato ha diritto allo stipendio ed agli assegni per carichi di famiglia "nella misura stabilita dalla legge".

Né potrebbe, inoltre, trovare ingresso la diretta applicazione dell’art. 36 Cost., in quanto "nel rapporto di pubblico impiego, concor(rono) altri principi di pari rilevanza costituzionale".

Già l’art. 98 Cost. vieterebbe, ponendo i pubblici dipendenti al servizio esclusivo della Nazione, la configurazione del rapporto tra Amministrazione e lavoratori come di rapporto di scambio.

Il limite invalicabile, comunque, consisterebbe nella disposizione contenuta nell’art. 97 Cost.

"L’esercizio di mansioni superiori rispetto alla qualifica rivestita, infatti, contrasta con il buon andamento e l’imparzialità dell’Amministrazione nonché con la rigida determinazione delle sfere di competenza, attribuzioni e responsabilità proprie dei funzionari (regola di organizzazione necessaria all’applicazione dell’art. 28)".

In ordine al buon andamento, continua ad argomentare l’A.P., sarebbe agevole la conclusione secondo la quale non potrebbe identificarsi l’attività di chi svolge mansioni superiori rispetto a quella svolta da chi appartenga ad un ruolo diverso e la cui "maggiore qualificazione professionale, significativa di una più elevata qualità del lavoro prestato, è stata oggettivamente accertata con apposita selezione concorsuale (che, a norma del comma 3 del citato art. 97, rappresenta la regola per l’accesso ai pubblici impieghi)".

L’art. 97, quindi, consentirebbe una forma di autorganizzazione dei pubblici uffici secondo la quale sarebbe possibile, in ragione della sussistenza di eccezionali esigenze di buon andamento dei pubblici servizi, l’adibizione "temporanea dei dipendenti a mansioni superiori alla loro qualifica senza diritto a variazioni del trattamento economico (cfr. A.P. 4.9.1997 n° 20)".

In conclusione, "è la qualifica e non le mansioni il parametro al quale la retribuzione è inderogabilmente riferita", ritenuto anche il rigido assetto della P.A. e le esigenze primarie di controllo e contenimento della spesa pubblica.

Deriverebbe la tenutezza dell’Amministrazione ad erogare la maggiore retribuzione solo in presenza di specifica norma autorizzativa.

In assenza, il dipendente potrà reagire alla utilizzazione illegittima da parte della P.A. in mansioni superiori, "utilizzando i rimedi anche giurisdizionali che l’ordinamento gli consente".

L’ulteriore costruzione, autorevolissima e di indiscutibile pregio, non viene condivisa appieno dal Collegio.

Non sembra, infatti, che le norme costituzionali richiamate possano impedire la portata precettiva dell’art. 36 Cost..

Dall’esame delle argomentazioni espresse dall’A.P., emerge che il limite della diretta applicabilità di detta norma costituzionale consisterebbe nella contemporanea sussistenza di disposizioni di pari rango, che impedirebbero l’effetto prospettato.

Gli artt. 97 e 98 Cost., infatti, riguardano i principi del buon andamento ed imparzialità amministrativa.

Ad avviso del Collegio, il ragionamento espresso nella richiamata decisione muove eccessivamente dalle esigenze meramente organizzative dell’Amministrazione, svuotando di contenuti le decisioni che già nel 1989 e nel 1990 avevano condotto il Giudice delle Leggi a proporre rivoluzionari argomenti proprio nella materia de qua (cfr. Corte Cost. 23.2.1989 n° 57; 19.6.1990 n° 296) e volti, comunque, a sostenere l’applicazione dell’art. 36.

Al riguardo, sembra opportuno osservare che mentre gli artt. 97 e 98 concernono i criteri organizzativi dell’Amministrazione, l’art. 36 disciplina in maniera specifica la materia in esame.

In altri termini, quest’ultimo si pone in un rapporto che, alludendo ai principi generali, potrebbe ritenersi "speciale" rispetto a quello "generale" contenuto nelle prime due norme, per cui, sempre secondo detti principi, non sembra possibile derogare ad una disposizione volta a regolare in maniera specifica la materia, per effetto di limiti imposti da norme di organizzazione generale.

Per altro, al Collegio sembra chiaro l’intento del Legislatore costituzionale che ha voluto impedire che lo squilibrio sussistente nel rapporto di lavoro potesse estendersi, altresì, anche alla determinazione retributiva, ponendo una chiara quanto inequivocabile norma di sbarramento che impedisce, in tutti i settori lavorativi, lo sfruttamento del lavoro non solo sotto il profilo quantitativo, ma anche sotto quello qualitativo.

Ponendosi in un’ottica "radiografica" della vicenda e non soltanto "fotografica", per altro, al Collegio pare non sostenibile che la qualità del lavoro espletato sia funzionalmente collegabile all’inquadramento ottenuto per pubblico concorso.

Andando alle concrete fattispecie, si arriverebbe, ad esempio, a concepire che l’Aiuto Ospedaliero di grande esperienza svolga un’attività di minore qualità rispetto al Primario sol perché questi, a differenza del primo, ha già maturato tutti i titoli per assumere il relativo incarico.

Non solo. Nelle opposte ipotesi (più specifiche rispetto al caso in esame) in cui le competenze necessarie per lo svolgimento dell’attività sono di scarso significato (si pensi ai livelli più bassi delle organizzazioni amministrative svolgenti attività meramente manuali), diventa arduo sostenere che la persona più anziana sia anche più capace solo perché inserita nella funzione per selezione (qualunque essa sia, posto che l’A.P. è giunta alla conclusione della corrispondenza retribuzione - funzione e non retribuzione - mansione).

A fortiori, il ragionamento non convince in dette ipotesi sol che si osservi che dette assunzioni, il più delle volte, non richiedono neppure una selezione "a monte" fondata sull’analisi delle capacità individuali dei candidati.

Ciò preliminarmente chiarito, non sembra al Collegio che l’impalcatura sostenuta regga ad un’analisi dettagliata delle norme costituzionali altrimenti invocate.

L’art. 98, infatti, richiedendo l’esclusività del servizio del pubblico dipendente, non afferma nulla di più di quello che dice.

E cioè che non è consentito lo svolgimento di attività incompatibili con quelle svolte in servizio alla Pubblica Amministrazione.

Ed in detta fattispecie non sembra che sia possibile collocare lo svolgimento delle mansioni superiori.

Non si comprende perché non si possa concepire il rapporto di scambio, solo perché viene costituzionalmente imposto un vincolo di "fedeltà" che trova anche altri riscontri in fattispecie sicuramente a respiro contrattuale.

In altri termini, anche nel rapporto di lavoro privato sussistono elementi che depongono per detti tipi di doveri, senza che ciò determini l’insussistenza del rapporto di scambio che, comunque, caratterizza “a valle” qualsiasi tipo di rapporto di lavoro.

In tal senso basti citare gli artt. 2104 e 2105 c.c. che impongono al lavoratore la diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta, dall’interesse dell’impresa e, addirittura, di quello superiore della produzione nazionale, nonché, lo specifico obbligo di "non trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con l’imprenditore, né divulgare notizie attinenti all’organizzazione e ai metodi di produzione dell’impresa o farne uso in modo da poter recare ad essa pregiudizio".

Pregiudizio, invero, che addirittura può, convenzionalmente, protrarsi anche dopo la cessazione del rapporto di lavoro, secondo quanto stabilito dall’art. 2125 c.c.

Ancora più determinante, secondo l’autorevole giurisprudenza, dovrebbe essere l’art. 97 Cost..

L’esercizio delle mansioni superiori contrasterebbe, infatti, con le regole del buon andamento ed imparzialità, nonché con le necessarie rigide delimitazioni di competenza, richiamate implicitamente dall’art. 28 Cost., volte a circoscrivere le singole responsabilità dei dipendenti.

Si è già espresso il pensiero del Collegio in merito al collegamento maggiore qualificazione professionale - accesso mediante selezione, secondo lo schema del terzo comma dell’art. 97.

Quello che preme sottolineare, conformemente a quanto affermato è che, sia pur condividendo - come già detto - le preoccupazioni per l’affidamento delle mansioni non proposte secondo criteri di imparzialità, non è possibile trarre dall’affidamento delle mansioni un principio generale secondo il quale l’Amministrazione verrebbe pregiudicata proprio da dette assegnazioni.

In tal senso si condivide l’opinione espressa dalla Corte Cost. con la richiamata decisione n° 296/90, secondo la quale, a fronte dell’obiezione della sussistenza di «un insanabile conflitto con l'obbligo di assunzione dei pubblici dipendenti tramite concorso pubblico, con quello di buon andamento della pubblica amministrazione e della riserva di legge relativa all'organizzazione dei pubblici uffici», è da ritenere "l'obiezione fuori misura" perché, esclusa la consequenziale progressione di carriera mediante riqualificazione del dipendente chiamato a svolgere mansioni superiori, l'assegnazione provvisoria delle stesse, come già chiarito, "favorisce, non già ostacola, il buon andamento del servizio".

Ancor più dettagliatamente, ha reiteratamente sostenuto che "il potere attribuito al dirigente preposto all'organizzazione del lavoro di trasferire temporaneamente un dipendente a mansioni superiori per esigenze straordinarie di servizio è un mezzo indispensabile per assicurare il buon andamento dell'amministrazione; la spettanza al lavoratore del trattamento retributivo corrispondente alle funzioni di fatto espletate è un precetto dell'art. 36 Cost., la cui applicabilità all'impiego pubblico non può essere messa in discussione (cfr. sentenza n. 236 del 1992). L'astratta possibilità di abuso di tale potere e delle sue conseguenze economiche, nella forma di protrazioni illegittime dell'assegnazione a funzioni superiori, non è evidentemente un argomento che possa giustificare una restrizione dell'applicabilità del principio costituzionale di equivalenza della retribuzione al lavoro effettivamente prestato.

Se fosse dimostrato che nel caso concreto l'assegnazione del dipendente a mansioni superiori è avvenuta con abuso d'ufficio e con la "connivenza" del dipendente, lo stesso art. 2126 cod. civ. imporrebbe al giudice di respingere la pretesa di quest'ultimo" (cfr. Corte Cost. sent. 31/03/95 n. 101; Ord. 18/10/96 n. 347; n. 289/1996), senza, però, che questo conferisca argomenti "per censurare la norma in esame come (in astratto) lesiva del principio di eguaglianza, del diritto al lavoro, del diritto alla salute, dei principi di buon andamento e di imparzialità dell'amministrazione e ancora del principio che impone ai pubblici impiegati di operare al servizio esclusivo della Nazione" (cfr. Corte Cost. 23/07/93 n. 337).

Per altro verso, quindi, "l'art. 97 Cost. non è incompatibile col riconoscimento all'impiegato trasferito temporaneamente a mansioni superiori del diritto al trattamento economico corrispondente per il periodo di assegnazione alle medesime, ma giustifica, unitamente all'art.98, primo comma, Cost., talune limitazioni di questo diritto.

L'art. 98 Cost. è incompatibile soltanto con l'integrazione nella disciplina del pubblico impiego della regola privatistica (art. 2103 cod.civ.) di automatica acquisizione della qualifica superiore quando l'assegnazione si prolunghi oltre un certo periodo di tempo; l'accertamento della capacità professionale mediante procedure concorsuali o altri modi formali previsti dalla legge è un presupposto costitutivo dell'inquadramento del dipendente nella corrispondente qualifica funzionale, non un indice della qualità del lavoro prestato necessario per l'applicabilità dell'art. 36 Cost." (cfr. Corte Cost. ult. cit.).

Detti principi, quindi, che correttamente spingono la valutazione del lavoro prestato "a valle" del rapporto, appaiono vieppiù confermati dal Giudice delle Leggi anche successivamente alle tesi sostenute dalle sentenze dell’A.P. sopra indicate e reiteratamente confermate del Consiglio di Stato (cfr., da ultimo, Cons. Stato, VI, 29.5.2002 n. 2969 e 5.9.2002 n. 4490).

Invero, la Corte investita ancora una volta sulla questione, "proprio a fronte dell’orientamento espresso dalle richiamate AA.PP.", contrario al riconoscimento della retribuibilità delle mansioni superiori, in ordine al problema, visto nella sua dimensione generale dello scrutinio di costituzionalità dell'art. 33 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, sotto il profilo dell'asserita violazione dell'art. 36 della Costituzione, ha così espressamente statuito:

"si é avuto modo di affermare che il ricordato art. 33 si riferisce "alla situazione fisiologica degli uffici", cioé alla normale situazione nella quale sussiste coincidenza tra mansioni svolte dall'impiegato e la sua qualifica funzionale, "sicchè nel caso eccezionale di adibizione temporanea del dipendente a mansioni superiori, corrispondenti a un posto vacante, non si può argomentare a contrario una preclusione all'adeguamento del trattamento economico secondo i principi ripetutamente enunciati da questa Corte in conformità agli artt. 36 della Costituzione e 2126 cod. civ." (così ordinanza n. 347 del 1996; ma anche, sia pure in occasione dell'esame di diversa fattispecie concernente il personale sanitario, ordinanza n. 289 del 1996)" (Corte Cost., Ord. 6.11.2002 n. 349).

A fronte, poi, delle preoccupazioni ritenute determinanti dalle AA.PP., la Corte ha chiarito che

"la natura pubblica del datore di lavoro e i principi di imparzialità e buon andamento degli uffici e della concorsualità nell'assunzione dei pubblici impieghi sono comunque garantiti dall'esistenza del posto (vacante) in pianta organica e dalla temporaneità delle mansioni superiori" (Corte Cost., Ord. 10.4.2002 n. 100).

In conclusione, la Corte non ha mutato il proprio indirizzo, ritenendo in sostanza non conformi al dettato costituzionale tutte le norme che impediscono la retribuibilità delle mansioni superiori, con i limiti che, di seguito, il Collegio esaminerà.

Se così è, dunque, resta, ad avviso del Tribunale, soltanto la questione relativa ala retribuibilità delle mansioni superori dal 1993 al 1998.

Solo in detto periodo, infatti, sussistono disposizioni normative espresse che esplicitamente impediscono il conferimento del beneficio economico ai dipendenti pubblici adibiti assegnati alle diverse superiori funzioni.

La questione, però, non rileva nel caso in esame, posto che il periodo in contestazione è antecedente a detta parentesi legislativa, della quale, certamente, dovrà essere chiamata a pronunciarsi, semmai, il Giudice delle Leggi, ove la questione appare certamente non manifestamente infondata.

Né ulteriore linfa argomentativa può derivare dal richiamo all’A.P. del 4.9.1997 n° 20.

Detta decisione, ad avviso della Sezione, in maniera corretta, ha richiamato all’attenzione la possibilità che proprio per effetto dell’art. 97 Cost., comma 1, è possibile che una norma espressa delimiti quei casi in cui la sostituzione diviene non già espressione di fattispecie non prevista, ma conseguenza della organizzazione amministrativa che non può arrestarsi a fronte di situazioni imprevedibili ed urgenti.

Secondo detta decisione, nelle ipotesi in cui, in generale, l'Amministrazione non possa provvedere alla copertura mediante assunzione in caso di vacanza del posto, anche in relazione ai tempi necessariamente lunghi per espletare le procedure concorsuali (talora anche in conseguenza di « blocchi legislativi » nelle assunzioni o dell'esigenza di effettuare preliminarmente scelte riorganizzative laboriose e difficili -ad es. la ridefinizione delle piante organiche-), un'interpretazione della normativa, che porti ad escludere il diritto al trattamento economico corrispondente alle mansioni esercitate sembra prospettare i profili di incostituzionalità in via indiretta emergenti da quelle pronunce della Corte costituzionale, secondo le quali l'art. 36 della Costituzione, direttamente applicabile, determina, in via definitiva, l'obbligo di integrare il trattamento economico del dipendente pubblico nella misura corrispondente alla qualità del lavoro effettivamente prestato (Corte Cost. cit. n. 57/89 e n. 296/1990, nonché ordinanza n. 337 del 23 luglio 1993) dal momento che nelle ipotesi considerate l'impiegato sarebbe obbligato a svolgere mansioni superiori, con le relative responsabilità, per periodi di tempo lunghi e talora a tempo indeterminato, senza alcuna corrispondenza con il trattamento economico percepito" (Cons. Stato, A.P. 20/1997 cit.).

In conclusione, pertanto, non sembra al Collegio possibile ritenere che la giusta retribuzione debba essere quella derivante dalla funzione svolta (circostanza, questa, valevole solo a fronte dell’ordinario funzionamento degli Uffici), ma che, secondo l’insegnamento del Giudice delle Leggi, debba essere collegata, ex art. 36 Cost., alla effettiva prestazione offerta (in quanto richiesta dallo stesso datore di lavoro) al fine di riequilibrare l’indebito arricchimento di cui, altrimenti, si gioverebbe l’Amministrazione.

A ciò non può ostare neanche il necessario controllo e contenimento della spesa pubblica cui si riferisce l’A.P. 22/99, posto che le relative mansioni, per essere legittimamente assegnate (sia pur in via di fatto) necessitano del presupposto della vacanza del posto e delle connesse esigenze di servizio.

Ragionando in termini puramente matematico-contabili, vista l’esigenza ai fini della garanzia di un pubblico servizio di ricoprire in ogni caso il posto, l’assegnazione di seguito a procedura concorsuale, comporterebbe comunque l’erogazione di una intera retribuzione nei confronti del dipendente non assunto e sostituito da uno già in servizio.

Di tal che non appare determinante la preoccupazione per i motivi contabili prospettati.

IV. Riconosciuto sussistente in maniera generale ed a prescindere da eventuali "fasi temporali" l’ipotetico diritto al riconoscimento retributivo in dipendenza delle mansioni superiori svolte, è da sottolineare, come già in parte chiarito, che lo stesso non possa essere riconosciuto in maniera indiscriminata.

Invero, è necessaria la coeva sussistenza di alcuni indefettibili presupposti, richiesti proprio al fine di scongiurare il pregiudizio, stigmatizzato dalle AA.PP., derivante dalle giuste preoccupazioni di moralizzazione dell’attività amministrativa.

Gli stessi, in linea di massima emergono, da ultimo, dall’art. 52 D.Lgs.vo 30.3.2001 n. 165.

1) Innanzitutto, occorre che si tratti di effettive mansioni superiori. Le stesse si profilano solo allorquando i relativi compiti, così come disciplinati dalle norme (anche contrattuali) di settore per le qualifiche superiori, sono attribuiti in modo prevalente sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale.

2) Inoltre, occorre che vi sia un atto di preposizione.

Sul punto, nel silenzio della legge, il Collegio ritiene che non solo l’ordine di servizio, ma anche il provvedimento ricognitivo in corso di esecuzione può servire allo scopo, se accompagnato dalla prova dell’effettivo svolgimento delle mansioni e, soprattutto, dall’ulteriore indefettibile presupposto della vacanza del posto.

In altri termini, l’Amministrazione può "far propria" l’attività del dipendente nelle superiori mansioni anche successivamente ed in costanza di espletamento, purché si dimostri che la stessa era effettivamente necessaria e che non sia stata esercitata arbitrariamente dal dipendente.

Quindi, "in virtù dell'art. 2126 cod. civ., applicabile anche ai prestatori di lavoro dipendenti da enti pubblici (art. 2129 cod.civ.), per far valere il diritto" alla retribuzione differenziale "è sufficiente che il dipendente abbia svolto di fatto mansioni superiori alla qualifica in conformità di una direttiva impartitagli, anche informalmente, dal dirigente preposto all'unità organizzativa nella quale il dipendente presta servizio (Corte Cost. 337/93 cit.).

E’ del tutto evidente che il provvedimento ricognitivo deve trovare una maggiore estensione motivazionale, volta ad escludere, ad esempio, la possibilità di assegnare altro dipendente di pari qualifica alla mansione superiore o a giustificare la scelta operata in tal senso.

3) Occorre, altresì, che vi sia la vacanza del posto.

A detto elemento, espressamente richiamato dalla norma, la Sezione ritiene che è equiparabile l’ipotesi di istituzione di nuovi servizi, senza la coeva predisposizione della pianta organica (che, normalmente, segue il primo atto organizzatorio) volta a supportarli, seguita dalla preposizione di dipendenti al concreto svolgimento di mansioni superiori.

Anche in questo caso, concretamente, vi è la vacanza del posto, derivante dalla nuova funzione da esercitare (in quanto prima non prevista o diversamente organizzata), non coperta, prima della redazione della nuova pianta organica, dall’immediata previsione del personale da adibire.

Si pensi, solo a titolo esemplificativo, alla creazione, intervenuta per legge, degli Uffici per la Relazione con il Pubblico.

La mancata assegnazione del posto in organico (a volte deliberata con notevole ritardo), non può pregiudicare la situazione di fatto creatasi di una effettiva vacanza, qualora il servizio sia effettivamente funzionante.

Se ad esso viene adibito un dipendente con mansioni superiori, non può derivare l’inesistenza della vacanza perché il nuovo servizio è carente di pianta organica.

In questi casi, l’Amministrazione, prima, ed il Giudice, dopo, devono aver riguardo nella decisione, anche al concreto sviluppo successivo della procedura.

In altre parole, sembra opportuno che, ove non altrimenti chiaro, ai fini del riconoscimento economico, si valutino anche le vicende successive rispetto alle originarie preposizioni, al fine di accertare la concretezza della vacanza del posto.

4) Secondo l’insegnamento del Giudice delle Leggi, occorre che l’Amministrazione si trovi nella necessità di fronteggiare situazioni non ordinarie (rectius: fisiologiche) degli uffici, di tal guisa che risulti indispensabile la copertura "temporanea" del posto mediante l’immediato ricorso all’assegnazione delle mansioni superiori.

In altri termini, alla vacanza del posto occorre associare l’impossibilità di risolvere diversamente la disfunzione del servizio.

5) Infine, secondo il dato normativo, sarebbe necessario che il dipendente rivesta la qualifica immediatamente inferiore.

Sul punto, il Collegio esprime qualche perplessità, posto che la preposizione deve essere accompagnata, se il dirigente non vuole incorrere nella censura di una scelta guidata da scarsa diligenza, dalla conoscenza delle capacità professionali del dipendente chiamato in sostituzione.

Invero, il caso in esame è particolarmente emblematico, in quanto, pur non sussistendo l’immediata gerarchia funzionale, la ricorrente era in possesso di uno specifico titolo e relativa abilitazione (riconosciuta, per altro, da una struttura pubblica) che le consentiva di svolgere le mansioni cui era stata adibita e che, quindi, non solo confortava la correttezza della scelta, ma che non lasciava alternative ai responsabili del servizio.

In conclusione, sul punto, occorre ritenere il principio della mansione immediatamente inferiore effettivamente sussistente, ma che, in ipotesi del tutto eccezionali e giustificabili con preliminari atti di preposizione particolarmente motivati (soprattutto sotto il profilo della impossibilità di diversa soluzione), non può considerarsi assolutamente vietata, stante la temporaneità del provvedimento, un’assegnazione per saltum.

V. Va esaminata, in ultimo, l’eccezione dell’Amministrazione in ordine alla prescrizione quinquennale dei crediti vantati.

Il rilievo merita accoglimento.

Al riguardo il Collegio ritiene, infatti, che le pretese patrimoniali dei pubblici dipendenti si prescrivano nell'ordinario termine decennale, ove le stesse, seppur derivabili da esplicite previsioni legislative, per il loro riconoscimento richiedano la valutazione delle posizioni individuali di ciascun dipendente al fine di accertare la sussistenza delle condizioni richieste per l'attribuzione dei benefici economici in questione (cfr. Cons. Stato, V, 18.5.1984 n° 371).

Viceversa, nell'ipotesi in cui il presunto diritto scaturisca "in via immediata" da disposizioni di legge, da regolamenti, o, come nel caso di specie, da specifici provvedimenti amministrativi, troverà applicazione l'art. 2948 n° 4 c.c. per effetto del quale la prescrizione sarà riferita al più breve termine quinquennale.

Invero, il trattamento economico dei pubblici dipendenti è determinato dalla legge anche nel quantum, con la conseguenza che la liquidazione degli assegni mensili in misura inferiore al dovuto, anche per lo svolgimento di mansioni superiori, comporta implicitamente il diniego della differenza, pertanto dalla singola rata di scadenza di ciascun assegno di stipendio relativo al periodo di esercizio delle mansioni superiori decorre la prescrizione quinquennale (cfr. Cons. Stato, VI, 29.5.2002 n. 2969).

Posto che la ricorrente chiede il riconoscimento a far data 1.1.1983 e sino al 28.2.1989 e che in atti è stato depositato il primo atto interruttivo della prescrizione datato 20.12.1990, il diritto al superiore trattamento economico va riconosciuto dal 20.12.1985 e fino all'effettivo espletamento delle mansioni (conclamate dalla permanenza della vacanza del posto).

Per l’identico periodo vanno corrisposti, ove già non esitati, gli emolumenti connessi al rischio radiologico secondo le misure stabilite dagli artt. 1 delle leggi 28 marzo 1968, n. 416 e 27 ottobre 1988, n. 460 .

VI. Conclusivamente, va disposta la condanna dell’Amministrazione resistente al pagamento, oltre che dell’indennità di rischio radiologico così come sub V, limitatamente ai giorni di effettivo servizio e di adibizione alle mansioni superiori, delle somme dovute a titolo di differenze retributive, secondo le seguenti precisazioni unanimemente riconosciute dalla Giurisprudenza e dalle quali il Collegio ritiene di non doversi discostare (T.A.R. Lazio Roma Sez. 1, n° 871 del 29 maggio 1996, Cons Stato. A.P. n° 3, 15.6.1998):

a) gli emolumenti in parola debbono essere commisurati alla differenza tabellare iniziale delle due posizioni funzionali (quella rivestita e quella inerente alle mansioni superiori svolte) - (Cfr. T.A.R. Lazio, I Sez., 19 gennaio 1994 n. 58, I, 456; Cons. Stato, V Sez., 30 settembre 1992 n. 890; Ap., 16 maggio 1991 n. 2, in Cons. Stato 1992, I, 1119; 1991, I, 825); tale differenza va riferita, peraltro, solo alla voce stipendio secondo quanto disposto dall'art. 55, sesto comma, del D.P.R. n. 384 del 1990, che ha commisurato il compenso solo a tale voce;

b) dagli emolumenti anzidetti, che sono legati alla effettiva prestazione delle mansioni superiori, vanno decurtate in via generale le somme che normalmente sono corrisposte al dipendente in presenza di cause che giustificano la mancata prestazione di lavoro.

A questo proposito va, peraltro tenuto presente che le festività ed i giorni di riposo settimanale non interrompono la necessaria continuità nell'esercizio delle funzioni superiori e pertanto in tali situazioni le differenze retributive vanno integralmente corrisposte.

Il trattamento economico per mansioni superiori non spetta, invece, nel caso di congedo ordinario e in tutte le varie ipotesi di congedo straordinario.

c) sono poi da detrarre i primi sessanta giorni di ogni anno solare in quanto ai sensi del citato art. 29 D.P.R. 20.12.1979 n. 761, la copertura interinale per tali periodi di un posto vacante di livello superiore non dà diritto a variazioni del trattamento economico. (Cfr. fra le ultime decisioni, Cons. Stato, V Sez., 2 febbraio 1995 n. 185; idem 7 ottobre 1994 n. 1150; idem 14 marzo 1994 n. 173; idem 13 gennaio 1994 n. 7; cit. T.A.R. Lazio, I Sez., n. 58 del 1994, in Cons. Stato 1995, I, 207; 1994, I, 1355, 381 e 27).

L'Amministrazione dovrà provvedere alla corresponsione degli interessi legali sugli importi nominali relativi alle differenze retributive dalla data di maturazione di ogni singolo rateo e fino all'adempimento tardivo.

A tal fine verranno applicati i tassi in vigore alle relative scadenze

Gli interessi, a loro volta, non potranno produrre ulteriori interessi, non avendo la ricorrente chiesto l'applicazione dell'art. 1283 c.c. con apposita specifica domanda avanzata nel ricorso introduttivo.

La rivalutazione, inoltre, dovrà concernere l'importo nominale delle differenze relative ai singoli ratei e va computata con riferimento all'indice di rivalutazione operante al momento della presente decisione.

La somma dovuta a tale titolo, stante la sua natura accessoria, non dovrà essere, a sua volta, ulteriormente rivalutata.

Su detta somma così determinata, spettano solo gli interessi legali dalla data di costituzione in mora e fino all'effettivo soddisfo.

L'Amministrazione, infine, dovrà procedere alla consequenziale regolarizzazione ai fini previdenziali e assistenziali. (Cfr. cit. Cons. Stato, A.P. n. 2 del 1991).

Va inoltre precisato che la rivalutazione monetaria e gli interessi debbono essere calcolati sulle somme lorde (e non già al netto delle ritenute fiscali e previdenziali) dovute a titolo di differenze retributive; che l'importo per rivalutazione monetaria, costituendo una componente essenziale del credito di lavoro, va, al pari di quest'ultimo, assoggettato a ritenute fiscali e previdenziali; che gli interessi non soggiacciono a dette ritenute, in quanto sono oggetto di un'obbligazione autonoma, anche se accessoria, rispetto al credito di lavoro (Cfr. T.A.R. Lazio, I Sez., 6 aprile 1994 n. 502, T.A.R. Lazio, II Sez., 20 marzo 1991 n. 569; idem 5 aprile 1990 n. 821, in questa Rassegna 1994, I, 1684; 1991, I, 1207; 1990, I, 1798; Cass. civ, Sez. un. 16 maggio 1991 n. 5510; idem, Sez. lav., 11 maggio 1990 n. 4073; idem Sez. lav., 27 aprile 1987 n. 4087).

Esistono, comunque, giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese e degli onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, Sezione Seconda, accoglie in parte il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, dichiara il diritto della ricorrente al trattamento economico connesso con le superiori funzioni espletate e successivamente confermate di seguito alla selezione pubblica superata, nei limiti temporali sopraindicati e, conseguentemente, condanna l'AUSL intimata al pagamento delle somme dovute a titolo di differenze retributive, con rivalutazione monetaria ed interessi legali, così come specificato in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Catania nella Camera di Consiglio del 29.11.2002.