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Sicilia - Sez. Catania - n. 651 del 14/04/2003
Il diritto all’assunzione deve essere tutelato davanti all'a.g.o.

Il diritto all’assunzione (che costituisce vicenda costitutiva del rapporto di lavoro espressamente attribuita alla giurisdizione ordinaria dall'art. 63 d.l.vo n. 165/2001), laddove non sia in discussione la legittimità di atti di una procedura concorsuale (intendendosi per tali quelli ricompresi fra il bando di concorso e l’approvazione della graduatoria), deve essere tutelato davanti all'a.g.o. Appartiene pertanto alla giurisidzione di detta a.g. la controversia avente ad oggetto l'omessa utilizzazione per scorrimento di una graduatoria concorsuale, dopo che i vincitori sono stati nominati ed assunti in servizio, censurata da idonei non vincitori.
(Tar Catania, II, n. 651 del 14 aprile 2003)


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania - Sezione Seconda

composta dai magistrati

Dott. Vincenzo Zingales, Presidente
Dott. Rosalia Messina, Componente, rel. est.
Dott. Pancrazio M. Savasta, Componente

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

su:
ricorso n. 393/2003 R.G.;

ricorrente: Dottoressa *** (Avvocato ****, domiciliatario);
amm.ne resistente: Azienda Ospedali Vittorio Emanuele - Ferrarotto - Santo Bambino di Catania (Avvocato ****, domiciliatario);

controinteressata: Dott.ssa *** (Avvocati **** ed ****, domiciliatario il primo di detti legali);

oggetto: annullamento della deliberazione del Direttore gen. A.s.l. 29 nov. 2002 n. 3129, di accoglimento dell’istanza di mobilità della controinteressata dall’IRCSS Oasi di Troina, della nota 17 gennaio 2003 prot. n. 0335 del medesimo Direttore (riscontro domanda di accesso), degli atti presupposti, connessi, conseguenti eo comunque sconosciuti (compresa la nota 27 settembre 2002 n. 7249 dello stesso Direttore gen.);

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore la dott. Rosalia Messina;

Visto l’art. 21 della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, nel testo modificato dall’art. 3 della L. 21 luglio 2000, n. 205, in base al quale, nella camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare, il T.a.r. può definire il giudizio nel merito, a norma dell’art. 26 della stessa legge n. 1034/1971 (nel testo modificato dalla L. n. 205/2000);

Uditi, ai sensi e per gli effetti delle su citate norme, alla camera di consiglio del 20 marzo 2003, i difensori delle parti, come da verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

- che la ricorrente agisce per il proprio asserito diritto ad essere assunta tramite utilizzazione di una graduatoria concorsuale, in cui è collocata come prima degli idonei non vincitori, e che, al tempo stesso, ella reagisce al trasferimento della controinteressata, per mobilità, sul posto al quale ella aspira;

- che il nuovo criterio di riparto della giurisdizione, in materia di lavoro alle dipendenze da pubbliche amministrazioni "privatizzato", o "contrattualizzato", o "depubblicizzato" che dir si voglia, di cui all’art. 63 D.l.vo n. 165/2001 (che costituisce la più recente formulazione dei principi introdotti con l’art. 68 D.l.vo n. 29/1993, come sostituito prima dall’art. 33 D.l.vo n. 546/1993 e poi dall’art. 29 D.l.vo n. 80/1998, e successivamente modificato dall’art. 18 D.l.vo n. 387/1998), non si fonda più - come è noto - sulla natura (di diritto soggettivo o di interesse legittimo) della situazione giuridica che si assume lesa dall’azione amministrativa, essendo stata attribuita la giurisdizione al giudice ordinario (e, residualmente, al giudice amministrativo per alcune controversie) in base al nuovo (e diverso) criterio fondato sulla "materia";

- che, in forza del primo comma di detta norma, sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, ivi comprese quelle che attengono all’assunzione;

- che viene espressamene fatta salva la giurisdizione del giudice ordinario anche nelle ipotesi in cui "vengano in questione atti amministrativi presupposti", i quali, ove siano rilevanti ai fini della decisione, possono (devono) essere disapplicati dal g.o., se illegittimi; la norma precisa, altresì, che "l’impugnazione davanti al giudice amministrativo dell’atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo", e ciò ad ulteriore riprova della tendenziale omnicomprensività della attribuzione della cognizione all’a.g.o. in subiecta materia;

- che la giurisdizione del giudice amministrativo è, come si accennava, attribuita in via residuale, ed altresì espressa in termini di "eccezione" rispetto a quella dell’a.g.o., dal comma 4 dello stesso art. 63 sopra cit., letto in coordinamento con il comma primo, e che fra tali "eccezioni" prima fra tutte - per quel che qui interessa - riguarda "le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni";

- che la presente fattispecie, da qualunque angolo visuale la si riguardi, esula da tale sfera residuale di cognizione del giudice amministrativo, per rientrare in quella attribuita al g.o., per le ragioni che saranno subito esposte;

- che, come pure eccepito dalla difesa di parte controinteressata e da quella dell’amministrazione resistente, la controversia all’esame ha per oggetto principalmente il diritto della ricorrente all’assunzione (che costituisce vicenda costitutiva del rapporto di lavoro espressamente, come s’è detto, attribuita alla giurisdizione ordinaria), e che non è in discussione la legittimità di atti della procedura concorsuale (intendendosi per tali quelli ricompresi fra il bando di concorso e l’approvazione della graduatoria: cfr., sul punto, T.a.r. Palermo, II, 22/01/2002, n. 131; v. anche, in relazione a fattispecie in cui si contestava la mancata utilizzazione per scorrimento di una graduatoria, T.a.r. Firenze, n. 2693/2000, e T.a.r. Bologna, II, n. 263/1999, che hanno ritenuto inammissibili per difetto di giurisdizione i relativi ricorsi, ed hanno indicato come avente giurisdizione il giudice ordinario);

- che, per quanto riguarda gli orientamenti giurisprudenziali da tenere presenti ai fini del riparto di giurisdizione, il collegio si trova sulla linea autorevolmente sostenuta dalle SS.uu. della Corte di Cassazione (n. 7859/2001), con una pronuncia della quale è opportuno riportare un passo significativo: "Le Sezioni unite osservano, in particolare, che il provvedimento finale o conclusivo del procedimento concorsuale è costituito dall'approvazione della graduatoria definitiva, e non già dall'atto di nomina o, comunque, dall'atto costitutivo (ora contratto individuale) del rapporto di impiego con i vincitori del concorso. La distinzione rende palese come le controversie relative a quest'atto restino autonomamente configurabili rispetto a quelle che investano il suddetto provvedimento finale o gli atti del relativo procedimento, sicché quante volte la domanda introduttiva del giudizio si caratterizzi per un’petitum’ sostanziale identificabile nella costituzione del rapporto d'impiego, tante volte sussiste, alla stregua dell'esposta disciplina, la giurisdizione del giudice ordinario, non rilevando in contrario che la prospettazione della parte si esprima in senso impugnatorio di atti prodromici, riferibili alla fase concorsuale, come è reso evidente dalla circostanza che il primo comma del citato art. 68 espressamente prevede che la giurisdizione ordinaria in materia di ‘assunzione al lavoro’ non è impedita dall'eventualità che ‘vengano in questione atti amministrativi presupposti’. Né è dato configurare, nell'ipotesi di ‘petitum’ sostanziale esteso, ad un tempo, sia all'impugnativa dei presupposti procedimenti e provvedimenti concorsuali, sia ai conseguenti atti di assunzione (o mancata assunzione), una sorta di ‘vis attractiva’ della giurisdizione amministrativa, a cagione dì questo nesso di presupposizione. Al riguardo, è appena il caso di ricordare che, salve deroghe normative espresse (non rinvenibili nella disciplina del trasferimento al giudice ordinario della giurisdizione sulle controversie in materia di pubblico impiego privatizzato), vige nell'ordinamento processuale il principio generale dell'inderogabilità della giurisdizione per ragioni di connessione, potendosi, poi, risolvere i problemi di coordinamento posti dalla concomitante operatività della giurisdizione amministrativa e di quella ordinaria su rapporti diversi, ma interdipendenti, secondo le regole della sospensione del procedimento pregiudicato"; con l’ovvia precisazione che quanto affermato dalle SS.uu. in relazione alla nomina dei vincitori di un concorso vale, a maggior ragione - ancora più tenue essendo il collegamento con una procedura concorsuale - con riguardo ad una controversia che, come quella all’esame del collegio, attiene alla omessa utilizzazione per scorrimento di una graduatoria concorsuale, dopo che i vincitori sono stati nominati ed assunti in servizio, censurata da idonei non vincitori;

- che, anche sotto il profilo della impugnativa del trasferimento della controinteressata, disposto in accoglimento di istanza della medesima, ci si trova senza dubbio di fronte ad una vicenda che esula dall’ambito residuale della giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di vicenda modificativa del rapporto di lavoro della controinteressata stessa (cfr. T.a.r. Torino, II, n. 1320/2000, che afferma la giurisdizione del g.o. in un’ipotesi in cui addirittura - a differenza che nella fattispecie in esame - la mobilità di personale era stata attivata dall’ente, con apposito avviso, ritenendo che "ormai esula dalla giurisdizione del Giudice amministrativo l’impugnazione di avviso di mobilità, ancorché articolata quale procedura selettiva, in quanto la stessa, riservata al solo personale pubblico dipendente, attiene a rapporti di lavoro già incardinati con la p.a., e, dunque, non è finalizzata all’assunzione di nuovi dipendenti", come invece richiesto dal più volte citato art. 63/4 D.l.vo n. 165/2001; T.a.r. Milano, II, n. 5841/2000, in tema di revoca di trasferimento per mobilità);

- che, pertanto, deve essere dichiarata la inammissibilità del ricorso in epigrafe;

- che il "nuovo" riparto della giurisdizione in materia di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche data ormai da circa un quinquennio, e che, pertanto, non è più possibile, in riferimento a controversie quale quella all’esame del collegio, invocare la "novità delle questioni" o le "oscillazioni giurisprudenziali" di tal che le spese e gli onorari del giudizio devono essere addossati alla parte ricorrente, la quale corrisponderà a tale titolo a ciascuna delle parti resistenti la somma complessiva e forfettaria liquidata in dispositivo;

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia - Sezione staccata di Catania (sez. II) -

dichiara inammissibile, per difetto di giurisdizione, il ricorso in epigrafe.

Spese a carico della parte ricorrente, la quale corrisponderà a tale titolo a ciascuna delle parti resistenti la somma complessiva e forfettaria di € 400 (quattrocento).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso nella Camera di Consiglio del 20 marzo 2003.