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Lombardia - Sez. Brescia - n. 462 del 28/04/2003
Nell'ambito dell'attuale ordinamento degli enti locali, orientato verso forme contrattuali privatistiche, è legittima l'attribuzione della responsabilità dirigenziali del servizio tecnico a professionisti esterni alla struttura burocratica dell'ente,

Nell'ambito dell'attuale ordinamento degli enti locali, orientato verso forme contrattuali privatistiche, è legittima l'attribuzione della responsabilità dirigenziali del servizio tecnico a professionisti esterni alla struttura burocratica dell'ente, con contratto di incarico professionale.

(T.A.R. Lombardia, sezione di Brescia, 28 aprile 2003, n. 462)


Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

Sezione staccata di Brescia

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

su ricorso n. 1009 /1999 proposto da G.E. rappresentato e difeso dall’Avv. A.R. ed elettivamente domiciliato presso ...

contro

Il comune di Solarolo Rainerio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. P.S., ed elettivamente domiciliato presso la Segreteria della Sezione in Brescia, Via Malta n. 12;

per l’annullamento, previa sospensione

del provvedimento in data 18.6.1999 prot. n. 1544, con il quale il Responsabile del servizio tecnico rigetta l'istanza di aggiornamento delle limitazioni contenute nell'autorizzazione edilizia n. 2/92 del 6.7.1995;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del comune di Solarolo Rainerio;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato, quale relatore alla pubblica udienza del 25.3.2003, il Dott. Gianluca Morri;

Uditi i difensori delle parti;

Ritenuto in fatto il diritto quanto segue:

FATTO

Con provvedimento in data 6.7.1995, prot.n. 1956, Aut. Ed. n. 2/92, il ricorrente venne autorizzato dal Sindaco del Comune di Solarolo Rainerio ad eseguire le opere necessarie per la riconversione e il recupero dei terreni identificati ai mappali 75-76-81, foglio 11, del NCT, al fine di ottenere vasche per l'allevamento di pesci.

In tale provvedimento era contenuto l'invito al ricorrente, qualora i lavori autorizzati avessero comportato l'eliminazione della vegetazione spontanea protetta, ad ottenere preventivamente le necessarie autorizzazioni della Regione Lombardia a norma degli articoli 17 e 21 della L.r. 27.7.1977 n. 33 e successive modificazioni.

A seguito dell'entrata in vigore della L.r. n. 14 del 8.8.1998, il ricorrente inoltrò, al comune di Solarolo Rainerio, istanza rivolta ad ottenere l'aggiornamento dell'invito contenuto della citata autorizzazione, in relazione a quanto disposto dall'art. 36 comma 3 di detta L.r., secondo cui: "Gli interventi finalizzati ad attuare bacini idrici per irrigazione, piscicoltura e pesca sportiva, ad esclusione della loro manutenzione, sono soggetti all'autorizzazione regionale ai fini della commercializzazione del materiale estratto".Con l'impugnato provvedimento l'Amministrazione intimata rigetta detta istanza, declinando in sostanza la propria competenza al rilascio dell'autorizzazione di cui agli artt. 17 e 21 della L.r. n. 33 del 1977, allegando al riguardo parere dell'Amministrazione provinciale di Cremona.

Contro il predetto diniego sono rivolte le seguenti censure:

1) incompetenza relativa, in quanto il provvedimento impugnato sarebbe stato emesso da responsabile del servizio tecnico comunale non dipendente dell'Amministrazione, ma incaricato esterno attraverso un rapporto di collaborazione;

2) eccesso di potere per contradditorietà e incongruità della motivazione, in quanto il Comune avrebbe recepito acriticamente il parere espresso dalla Provincia senza svolgere le proprie considerazioni in relazione al risultato da raggiungere;

3) violazione dell'art. 36 comma 3 della L.r. n. 14 del 1998, in quanto l'Amministrazione si sarebbe implicitamente limitata a confermare l'invito contenuto nell'autorizzazione edilizia senza tenere conto delle normativa sopravvenuta;

4) eccesso di potere per sviamento, in quanto il provvedimento impugnato non si sarebbe limitato alla valutazione degli aspetti più strettamente urbanistico-edilizi e concretizzerebbe elusione dell’ordinanza cautelare n. 384 del 1995 emessa da questa Sezione.

Resiste al ricorso il Comune di Solarolo Rainerio, eccependo preliminarmente l'inammissibilità dello stesso in quanto rivolto contro atto di natura confermativa e, comunque, non notificato all'Amministrazione provinciale in qualità di controinteressata, contestando, altresì, nel merito le censure di parte ricorrente e chiedendone il rigetto in quanto infondate.

All'udienza del 25.3.2003 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. È necessario esaminare preliminarmente le eccezioni di inammissibilità del ricorso sollevate dall'Amministrazione resistente.

Dette eccezioni sono infondate.

Contrariamente a quanto prospettato dalla difesa dell'Amministrazione, al provvedimento impugnato non può essere data qualificazione meramente confermativa, poiché esso risulta emanato a seguito di istanza proposta dal ricorrente sulla base di normativa sopravvenuta rispetto alla data del rilascio dell'autorizzazione edilizia n. 2/92. Ciò ha comportato, indubbiamente, una nuova attività istruttoria seppure svolta acquisendo un parere dell'Amministrazione provinciale a fronte del mutato quadro normativo, così come prospettato dal ricorrente, a seguito della quale il provvedimento deve essere qualificato conferma c.d. "propria" (o conferma-provvedimento), oggetto di autonoma impugnativa.

Parimenti infondata risulta l'eccezione di inammissibilità per mancata notifica all'Amministrazione provinciale in qualità di controinteressata, in quanto le censure mosse sono rivolte verso un provvedimento dell'Amministrazione comunale che invita semplicemente il ricorrente a munirsi dell'autorizzazione di cui agli articoli 17 e 21 della L.r. n. 33 del 1977, in ordine al quale non emerge alcuna posizione qualificata dalla Provincia.

2. Nel merito il ricorso è infondato.

3. Con la prima censura il ricorrente deduce incompetenza relativa, in quanto il provvedimento impugnato sarebbe stato emesso dal responsabile del servizio tecnico comunale il quale non è dipendente dell'Amministrazione, ma mero incaricato esterno attraverso un rapporto di collaborazione.

Detta censura non può essere condivisa.

L’Amministrazione intimata ha prodotto in giudizio la deliberazione di Giunta Comunale n. 44 del 19.5.1998, con la quale è stato confermato l'incarico di responsabilità del servizio tecnico per il periodo 1.6.98 - 30.6.99, regolato dal disciplinare approvato con deliberazione n. 61 del 26.5.1997. L’Amministrazione ha altresì prodotto copia del provvedimento del Sindaco in data 17.9.1998 con il quale sono stati nominati i responsabili degli uffici e dei servizi ai sensi dell'art. 36 comma 5-ter, della Legge n. 142 del 8.6.1990, fra i quali è compreso il tecnico comunale che sottoscritto provvedimento impugnato.

Dall'esame di tali atti emerge che l'Amministrazione comunale, pur istituendo l'area tecnica e servizi, nell'ambito della propria struttura organizzativa, alla quale competono gli atti gestionali riguardanti l'ufficio tecnico e l'adozione degli atti riferiti alla gestione del territorio e dell'ambiente, ha attribuito il relativo incarico dirigenziale ad un libero professionista attraverso la costituzione un rapporto di collaborazione professionale.

In sostanza l'organizzazione dell'ufficio tecnico del Comune di Solarolo Rainerio è stata strutturata come segue:

a) l'ufficio tecnico costituisce unità organizzativa apicale (area tecnica e servizi) nell'ambito della struttura dell'ente, alla quale sono attribuite tutte le competenze in materia tecnica, gestione del territorio e dell'ambiente;

b) il relativo responsabile viene nominato dal Sindaco ai sensi dell'art. 36 comma 5-ter della Legge n. 142 del 1990 ed esercita tutte le funzioni dirigenziali di cui all'art. 51 della medesima Legge;

c) nel caso specifico l’incarico di responsabilità dell'area in oggetto è stato attribuito ad un professionista legato all'ente attraverso contratto di collaborazione, e non di lavoro subordinato ancorché a tempo determinato.

Al riguardo occorre premettere che la riforma della pubblica amministrazione locale (ma non solo) avviata con la Legge n. 142 del 1990, ha apportato sostanziali modificazioni sia nell'organizzazione degli uffici e dei servizi, che nella gestione della forza lavorativa.

Sotto il primo profilo assume rilevanza il principio della distinzione fra attività di indirizzo e controllo, che spetta agli organi di governo, e attività gestionale, che spetta alla dirigenza, unitamente al sistema di gestione basato sull'assegnazione di obiettivi e verifica dei risultati. In questo modello, ormai diffuso in tutta la pubblica amministrazione, il rapporto fra organi di governo e organi gestionali è basato sulla pianificazione e programmazione dell'attività, nonché sull'attivazione dei controlli interni di tipo direzionale, quali il controllo strategico e il controllo di gestione.

Sotto il secondo profilo assume rilevanza la privatizzazione del rapporto di lavoro con la pubblica amministrazione, che supera il precedente schema pubblicistico e autoritativo su cui si basava il pubblico impiego.

La necessità di differenziazione di quest'ultimo, rispetto al lavoro privato, veniva motivata in relazione alla presenza di funzioni pubbliche che, per la loro natura, non potevano risultare compatibili con un rapporto di lavoro di tipo negoziale, ossia caratterizzato da una contrapposizione di interessi su un piano paritario.

Con la privatizzazione del rapporto di lavoro anche l'amministrazione pubblica apre la propria organizzazione a modelli flessibili di gestione delle risorse umane studiati ed applicati nell'industria, al fine di razionalizzare l'impiego del fattore umano nell'attività produttiva quale elemento di indubbia importanza al fine di garantire efficienza, efficacia e qualità dei servizi erogati all'utenza.

L'attuale quadro normativo di riferimento, derivante dal concorso di fonti legislative e contrattuali, consente la costituzione, anche nella pubblica amministrazione, di rapporti di lavoro a termine, part-time (orizzontale e verticale), lavoro interinale, collaborazioni esterne inquadrate nello schema della parasubordinazione, telelavoro, ed altre forme flessibili di gestione delle risorse umane.Lo stesso ordinamento degli enti locali non sfugge a questa nuova logica gestionale dell'organizzazione pubblica, anzi per certi versi si può dire che ne è stato il precursore.Il principio di distinzione fra attività di indirizzo-controllo e attività gestionale è stato, infatti, introdotto, per la prima volta, con la Legge n. 142 del 1990, e successivamente esteso tutte le pubbliche amministrazioni con il D.Lgs. n. 29 del 1993. L'art. 51 della citata Legge n. 142 del '90, nel testo vigente al momento del conferimento dell'incarico di responsabilità dell'ufficio tecnico del Comune di Solarolo Rainerio, recepiva integralmente il nuovo modello gestionale, attribuendo agli organi di governo la sola predefinizione di obiettivi e la successiva verifica dei risultati, demandando all'apparato dirigenziale l'intera responsabilità della gestione, compresa l'adozione di tutti gli atti che impegnano amministrazione verso l'esterno.

Occorre rilevare, sul punto, che lo stesso ordinamento degli locali ha introdotto importanti innovazioni, anche dal punto di vista gestionale, per garantire l'affettività del principio di distinzione tra organi di governo e organi gestionali, imponendo l'adozione di strumenti programmatori di lungo, medio e breve periodo, finalizzati a definire, con precisione progressiva, gli obiettivi assegnati all'apparato dirigenziale, i cui risultati vengono poi verificati attraverso il sistema dei controlli interni.

È importante segnalare, sul punto, le disposizioni contenute nell'art. 40 del
D.Lgs. n. 77 del 1995, ora art. 197 del D.Lgs. n. 267 del 2000 (Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli locali - Tuel), relativo alle modalità del controllo di gestione, il cui documento fondamentale per l'effettuazione di ogni tipo di controllo (compreso, ora, quello strategico) è costituito dal Piano dettagliato degli obiettivi. Appare evidente, pertanto, che in un modello gestionale tutto incentrato sulla definizione di obiettivi e sulla verifica dei risultati, l’esercizio delle funzioni dirigenziali, di cui all'art. 51 della Legge n. 142 del 1990, ora art. 107 del Tuel, non può non essere considerato in stretta correlazione con il conseguimento degli obiettivi assegnati dall'organo di governo, quali strumenti necessari per garantire la piena responsabilità dirigenziale di risultato.

Ne consegue che il soggetto incaricato dal Sindaco ai sensi dell'art. 36 comma 5-ter della Legge n. 142 del 1990, ora art. 50, comma 10 del Tuel, per poter rispondere dei risultati gestionali conseguiti in attuazione degli obiettivi assegnati, deve poter esercitare tutte quelle funzioni di competenza dirigenziale, ivi compreso il rilascio di provvedimenti di autorizzazione, concessione o analoghi, così come previsto dal citato art. 51, comma 3 lettera f).

Il secondo profilo che assume rilevanza nel caso specifico, è quello di verificare se il soggetto incaricato di funzioni e responsabilità dirigenziali, debba necessariamente essere un dipendente dell'ente legato ad esso con un rapporto di lavoro subordinato, ovvero se l'incarico possa essere attribuito ad un soggetto legato all'ente attraverso rapporti di lavoro cosiddetti atipici.

A favore di quest'ultima ipotesi milita, in linea di principio, l'avvenuta privatizzazione del rapporto di lavoro, in forza della quale, come si è detto, cade il principio secondo cui le funzioni pubbliche non potrebbero risultare compatibili con un rapporto di lavoro di tipo negoziale, ossia caratterizzato da una contrapposizione di interessi su un piano paritario dei rapporti di forza.

La riconduzione al modello privatistico del rapporto che lega l'ente al prestatore di lavoro apre, pertanto, la strada all'introduzione di modelli contrattuali flessibili, che si aggiungono al tradizionale rapporto tipico di lavoro subordinato.

Ciò è confermato dal vigente contratto collettivo nazionale di lavoro applicabile gli enti locali, che disciplina espressamente i modelli contrattuali atipici di cui si è detto in precedenza (tempo determinato, part-time, lavoro interinale, telelavoro, formazione e lavoro, ecc.).

Anche l’espletamento di funzioni dirigenziali non sfugge a questa logica, anzi il modello di lavoro subordinato a tempo indeterminato tende sempre più a rappresentare l'eccezione, a fronte di un fenomeno in progressiva espansione che vede l'assunzione di personale dirigenziale attraverso contratti a tempo determinato, con i quali si definiscono i rapporti tra le parti anche in deroga alla contrattazione collettiva nazionale in materia, soprattutto in termini retributivi.

Ciò risulta coerente con la logica della temporaneità dell'incarico dirigenziale per la direzione di strutture organizzative, indipendentemente dal fatto che detto incarico venga attribuito a un dipendente dell'ente con contratto di lavoro a tempo indeterminato o determinato. In sostanza l'attuale disciplina che regola la funzione dirigenziale è impostata sulla costituzione di due tipi di rapporti negoziali, come la dottrina ha posto in evidenza.

Attraverso il c.d. contratto base l'amministrazione recluta la forza lavorativa, costituendo con essa rapporti a tempo determinato, indeterminato, di parasubordinazione o altre tipologie negoziali atipiche. Con il contratto di incarico l'amministrazione affida al dirigente, per un tempo determinato, uno specifico incarico dirigenziale, che può comportare la direzione di un ufficio o l'espletamento di attività d'ispezione, verifica, collaborazione o supporto.

Attraverso il sistema di verifica dei risultati e di valutazione dell'attività e della prestazione dirigenziale, l'amministrazione decide poi se confermare o revocare il contratto di incarico, fermo restando il contratto base, che comunque risente anch'esso dei risultati del procedimento valutativo (risoluzione del rapporto per giusta causa a fronte di responsabilità particolarmente gravi o reiterate).

L’art. 51 della Legge n. 142 del 1990 (comma 7), prevedeva la possibilità di costituire collaborazioni esterne ad alto contenuto di professionalità, mediante convenzioni a termine, per l'attuazione di obiettivi determinati. Tale possibilità è stata mantenuta con l'emanazione del Tuel, confluita nel relativo articolo 110, comma 6. Se sotto la vigenza del citato art. 51 potevano, comunque, sussistere dubbi sulla possibilità di utilizzare il relativo comma 7 per l'attribuzione di responsabilità di uffici e di servizi, come la dottrina ha messo in risalto, con la successiva emanazione del Tuel qualsiasi dubbio è stato superato, anche con valenza interpretativa delle norme pregresse confluite nel detto Testo Unico avendo lo stesso natura compilativa.

L'attuale art. 110 dell'ordinamento degli enti locali disciplina il conferimento di incarichi dirigenziali attraverso forme diverse dalla costituzione di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato.

Il comma 1, di detto articolo, consente che la copertura dei posti di responsabile dei servizi e degli uffici, di qualifica dirigenziale o di alta specializzazione, possa avvenire mediante contratto a tempo determinato di diritto pubblico o, eccezionalmente, di diritto privato, mentre il successivo comma 2 consente tale possibilità, entro certi limiti, anche per incarichi cosiddetti extra dotazionali.

L'ultimo comma (comma 6) dell'art. 110 del Tuel (ex comma 7 dell'art. 51 della Legge n. 142 del 1990) consente che per obiettivi determinati e con convenzioni a termine il regolamento possa prevedere collaborazioni esterne ad alto contenuto di professionalità.

Detta norma appare significativa al fine di legittimare l'attribuzione di incarichi dirigenziali attraverso rapporti di lavoro cosiddetti atipici, in questo caso di collaborazione, sotto i seguenti profili:

a) è inserita nell'art. 110 del Tuel, che disciplina il conferimento di incarichi dirigenziali o di alta specializzazione fuori dallo schema tradizionale del rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato;

b) l’art. 110, trattando di incarichi dirigenziali, non può che far riferimento allo svolgimento delle funzioni e all'assunzione delle responsabilità di cui all'art. 107 dello stesso Tuel (ex art. 51 commi 1-4 della Legge 142 del 1990), con ciò legittimando la piena equiparazione fra dirigenti cosiddetti di ruolo e dirigenti legati all'ente attraverso rapporti negoziali temporanei;

c) il citato comma 6 si riferisce all'attuazione di obiettivi determinati, valorizzando, quindi, quel legame inscindibile fra funzione dirigenziale e attività di indirizzo e controllo che spetta all'organo di governo, rappresentato proprio dagli obiettivi assegnati al dirigente, per il raggiungimento dei quali il responsabile deve necessariamente poter svolgere tutte le funzioni e le competenze che il ruolo gli attribuisce;

d) il rapporto di collaborazione con la pubblica amministrazione rientra ormai in quell'ampio fenomeno c.d. di parasubordinazione, la cui forma tipica è rappresentata dalla collaborazione coordinata continuativa, quale tertium genus fra rapporto di lavoro subordinato e lavoro autonomo.

4. I successivi tre motivi di ricorso possono essere trattati congiuntamente, in quanto connessi fra loro poiché censurano la motivazione e il contenuto del provvedimento impugnato sotto diversi profili.Al riguardo il ricorrente deduce eccesso di potere per contradditorietà e incongruità della motivazione, in quanto il Comune avrebbe recepito acriticamente il parere espresso dalla Provincia senza svolgere le proprie considerazioni in relazione a risultato da raggiungere.

Inoltre sarebbe stato violato dell'art. 36 comma 3 della L.r. n. 14 del 1998, in quanto l'Amministrazione avrebbe semplicemente confermato l'invito contenuto nell'autorizzazione edilizia senza tenere conto delle normativa sopravvenuta. Infine è prospettato eccesso di potere per sviamento, in quanto il provvedimento impugnato non si sarebbe limitato alla valutazione degli aspetti più strettamente urbanistico-edilizi e concretizzerebbe elusione dell’ordinanza cautelare n. 384 del 1995 emessa da questa Sezione. Anche tali censure non possono essere condivise.

In sostanza il ricorrente si duole del fatto che, nel rilascio dell'autorizzazione edilizia n. 2/92, prot. n. 1956, del 6.7.1995 per l'esecuzione di opere necessarie alla riconversione e al recupero ambientale di una cava dismessa al fine di adibirla all'attività di piscicultura, l’Amministrazione comunale l’abbia invitato a munirsi dell'autorizzazione di cui all'art. 17 della L.r. n. 33 del 1977 qualora i lavori autorizzati avessero comportato l'eliminazione della vegetazione spontanea protetta.

Occorre rilevare, sul punto, che detto invito, ancorché contenuto del provvedimento autorizzatorio in oggetto, non costituisce una prescrizione idonea ad influire sugli affetti dell'autorizzazione comunale, in quanto attinente a materia del tutto diversa e rimessa alla competenza di altro ente pubblico.

La citata L.r. n. 33 del 1977, assume come finalità la tutela dei luoghi di particolare interesse naturalistico locale, di alcune specie animali, del loro ambiente di vita, di alcune specie della flora spontanea, ivi compresi i funghi, e regola gli interventi pubblici e privati a tali beni connessi, ai fini della garanzia dell'assetto ambientale (art. 1).

L’art. 17, di tale Legge, prescrive che la vegetazione spontanea prodottasi nei corpi d'acqua e sui terreni di ripa soggetti a periodiche sommersioni, non può essere danneggiata o distrutta, salvo quanto previsto dal precedente art. 9.

Tuttavia, sugli stessi terreni, sono ammessi interventi di modifica della vegetazione volti alla migliore difesa ambientale, ivi compreso l'impianto di pioppeti artificiali o di altre colture arboree a rapido accrescimento, previa autorizzazione dell'autorità competente. Il ricorrente, pertanto, potrà eseguire i lavori autorizzati dall'Amministrazione comunale con il citato provvedimento n. 2/92, chiedendo alla Provincia, qualora ne ricorrano i presupposti, l’autorizzazione di cui al detto art. 17 della L.r. n. 33 del 1977.

Il fatto che l'autorizzazione comunale contenga un esplicito invito al riguardo non esonererebbe, in ogni caso, il ricorrente dal doversi premunire di tale autorizzazione, anche se tale parte dell’atto venisse modificata o rimossa come dal medesimo richiesto. Inoltre, qualora il ricorrente dovesse eseguire i lavori autorizzati dal Comune, senza ottenere la preventiva autorizzazione provinciale in relazione alle all'eliminazione di eventuale vegetazione spontanea protetta, non risponderà per abuso edilizio, ma sarà soggetto alle sanzioni amministrative di cui all'articolo 28 della citata L.r. n. 33 del 1977.

In caso di diniego, da parte dell'Amministrazione provinciale, l'interessato potrà proporre autonoma impugnativa facendo valere vizi propri di tale diniego.

Sono quindi da respingere tutte le censure prospettate, in quanto il Comune di Solarolo Rainerio si è limitato, nella sostanza, a ribadire la propria incompetenza nella materia regolata dalla citata L.r. n. 33 del 1977, poiché, come si è detto, il richiamo alla stessa contenuta nell’autorizzazione edilizia non ha valore prescrittivo, ed è pertanto ininfluente sugli affetti dell'autorizzazione comunale, ancorché la mancanza di tale titolo, in presenza di vegetazione spontanea protetta, possa risultare ostativa all'esecuzione dei lavori. Esistono tuttavia giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese fra le parti.

P.Q.M.

il T.A.R. per la Lombardia - Sezione staccata di Brescia - definitivamente pronunciando respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Così deciso in Brescia, il 25 Marzo 2003, in camera di consiglio, con l'intervento dei Signori:
Sergio Conti - Presidente
Elena Quadri - Giudice
Gianluca Morri - Giudice relat. est.