Si.A.Po.L.
   Chi Siamo

   Segreteria generale

   Strutture regionali

   Statuto

   Modulo di iscrizione

   Concorsi

   Siti utili

Servizi
   Comunicati

   Circolari

   Contratti

   Convenzioni

   L'Opinione

   Leggi

   Rassegna Stampa

   Professionale

   Quaderno Sindacale

   Sentenze Consiglio di Stato

   Sentenze Corte Costituzionale

   Sentenze Corte di Cassazione

   Sentenze TAR e Corte Conti

   Sentenze Tribunale

   Ultime notizie

Home  E-Mail  Download Acrobat   Come raggiungerci

Sentenza n. 4145 del 11/07/2003
Potere di disapplicazione del G.A.

1. Contratti della P.A. - Offerte - Offerte per prezzi unitari - Discordanza tra ribasso percentuale offerto e prezzo complessivo - Prevalenza del ribasso percentuale - Ex art. 90, 2° comma, del D.P.R. n. 554/1999 - Necessità - Violazione di tale norma - Illegittimità.

2. Contratti della P.A. - Offerte - Offerte per prezzi unitari - Discordanza tra ribasso percentuale offerto e prezzo complessivo - Esclusione dell’offerta - Non può essere disposta.

3. Giustizia amministrativa - Generalità - Potere di disapplicazione del G.A. - Limiti - Potere di disapplicare una norma regolamentare nel caso in cui l’esercizio di tale potere lasci senza alcuna disciplina l’ipotesi concreta - Impossibilità - Ragioni.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - Sentenza 11 luglio 2003 n. 4145

Pres. Giacchetti, Est. Minicone - Università degli studi Ca’ Foscari di Venezia (Avv. Stato Linda) e **** s.p.a. (Avv.ti Biagini e Clarizia) c**** s.r.l. (Avv.ti Manzi e Grimani) - (previa riunione di due appelli, conferma T.A.R. Veneto, Sez. I, 2 gennaio 2003 n. 1).

1. E’ illegittimo l’operato di una commissione della gara per l’affidamento di lavori pubblici mediante il sistema dei prezzi unitari, la quale ha provveduto a modificare il ribasso percentuale offerto da una ditta, che era discordante dal corrispondente prezzo complessivo, in violazione di quanto previsto dall’art. 90 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554; quest’ultima norma, al comma 2, prevede infatti che, in caso di discordanza tra prezzo complessivo e ribasso percentuale, prevale il ribasso percentuale indicato in lettere ed al comma 7, che, in caso di discordanza fra il prezzo complessivo (eventualmente emendato degli errori di calcolo nella somma o prodotto dei prezzi unitari) e quello dipendente dal ribasso percentuale offerto, tutti i prezzi unitari sono corretti in modo costante in base alla percentuale di discordanza.

2. Nel caso di appalto mediante il sistema delle offerte a prezzi unitari, la eventuale discordanza tra il prezzo complessivo e il corrispondente ribasso percentuale non può comportare l’inammissibilità dell’offerta e, conseguentemente, la sua esclusione, atteso che le cause di esclusione delle offerte devono essere previste nel bando e riguardano, in via di principio, o la mancanza dei requisiti prescritti o l’inosservanza di formalità tassativamente stabilite o la carenza di elementi essenziali dell’offerta stessa o l’anomalia dell’offerta non adeguatamente giustificata; la discordanza tra il prezzo complessivo e il corrispondente ribasso percentuale non riguarda tali aspetti e, pertanto, ove non sia previsto diversamente dal bando, non può comportare l’esclusione dell’offerta.

3. La disapplicazione degli atti amministrativi, anche nei casi in cui tale potere sia riconosciuto in capo al giudice amministrativo, postula, comunque, l’esistenza e l’immediata applicabilità al caso concreto di una norma primaria, cui sia di ostacolo una, difforme, di livello secondario, da rimuovere mediante disapplicazione; non può comunque disporsi la disapplicazione nel caso in cui l’esercizio di tale potere lasci senza alcuna disciplina l’ipotesi concreta, atteso che, nell'ipotesi considerata, la disapplicazione stessa si risolverebbe in definitiva nel chiedere, in via giurisdizionale, un intervento volto a ignorare una norma dell’ordinamento vigente per creare una regolamentazione diversa asseritamente più aderente all’intenzione del legislatore primario; il che non può rientrare evidentemente tra le attribuzioni del giudice amministrativo, ma tutt’al più, potrebbe essere oggetto, de jure condendo, di un intervento del potere regolamentare, volto ad assumere un indirizzo diverso da quello seguito.

FATTO

Con ricorso notificato il 9 dicembre 2002, la **** S.p.A. impugnava, innanzi al Tribunale amministrativo regionale del Veneto, il verbale della riunione dell’11 ottobre 2002, con il quale la Commissione della gara indetta dall’Università Cà Foscari di Venezia, per l’affidamento a licitazione privata dei lavori di restauro dell’ex Convento di San Sebastiano, aveva provveduto a modificare il ribasso percentuale offerto dalla ricorrente, in quanto discordante dal corrispondente prezzo complessivo, e aveva aggiudicato l’appalto alla costituenda ATI formata dalla **** S.r.l. e dalle **** s.r.l. e **** S.r.l..

Il giudice adito, con sentenza semplificata resa nella camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare, dopo aver respinto il ricorso incidentale della **** (sul rilievo che sussisteva la prova che, in sede di ricalcolo delle percentuali di ribasso, la ricorrente sarebbe risultata aggiudicataria), ha accolto il ricorso principale, in quanto l’operato della commissione di gara aveva violato l’art. 90 del DPR n. 554/1999, che, al comma 2, prevede che, in caso di discordanza tra prezzo complessivo e ribasso percentuale, prevale il ribasso percentuale indicato in lettere, e al comma 7, che, in caso di discordanza fra il prezzo complessivo (eventualmente emendato degli errori di calcolo nella somma o prodotto dei prezzi unitari) e quello dipendente dal ribasso percentuale offerto, tutti i prezzi unitari sono corretti in modo costante in base alla percentuale di discordanza.

Avverso detta decisione hanno proposto appello sia l’Università Cà Foscari sia la **** (quest’ultima sia in via autonoma sia attraverso costituzione e appello incidentale nel gravame dell’Università), sostenendo l’inapplicabilità della norma regolamentare alla fattispecie, in quanto concernente la diversa ipotesi di discordanza fra l’indicazione in lettere e in cifre, laddove, nel caso concreto, dovrebbe osservarsi, in apice, il principio generale dell’attendibilità stessa dell’offerta, inficiata da un errore meramente materiale nell’indicazione del ribasso percentuale.

In ogni caso, il procedimento delineato dal citato art. 90 opererebbe in sede di verifica successiva all’aggiudicazione, per eliminare eventuali (piccole) discrasie tra i prezzi e il ribasso percentuale, mentre, ai fini della valutazione dell’entità delle offerte, non potrebbe che farsi ricorso ai prezzi unitari indicati dal concorrente, con la conseguenza che la discordanza del prezzo complessivo derivante da tali prezzi e il ribasso percentuale andrebbe risolta, come ha fatto la Commissione, in favore del primo, che sarebbe espressione sicura della volontà della parte, che proprio tale elemento ha tenuto in considerazione in sede di offerta.

In via subordinata, peraltro, la **** ripropone la doglianza già sollevata in primo grado con ricorso incidentale (erroneamente disattesa dal T.A.R., in quanto malamente interpretata), circa l’inammissibilità dell’offerta della ricorrente, che, in presenza di una sì rilevante discordanza tra il prezzo offerto e il corrispondente ribasso percentuale, non avrebbe potuto essere considerata corretta, in quanto redatta con un meccanismo diverso da quello previsto dal citato art. 90, e avrebbe dovuto, quindi, essere esclusa.

Si è costituita la Soc **** che ha chiesto il rigetto dell’appello.

Con ordinanza del 25 marzo 2003 questa Sezione ha respinto la richiesta di sospensione dell’esecuzione della sentenza impugnata.

Con successiva memoria, la **** ha ribadito le proprie tesi, anche alla luce dell’art. 5 della legge 2 febbraio 1973 n. 14, i cui principi ispiratori dovrebbero intendersi tuttora vigenti.

Anche l’appellata ha prodotto memoria per confutare le argomentazioni della controparte.

Infine, all’udienza di discussione del 10 giugno 2003, la **** ha depositato nota per chiedere la disapplicazione, in parte qua, dell’art. 90 del DPR n. 554/99, per evidente contrasto di tale disposizione, ove interpretata come ostativa all’accoglimento dell’appello, con la norma di rango superiore di cui all’art. 21 della legge 11 febbraio 1994, n. 109.

A tale richiesta si è opposta la convenuta, sia per essere stata la stessa introdotta per la prima volta in appello sia per assenza del dedotto contrasto tra la norma regolamentare e quella primaria.

DIRITTO

1. L’impugnata sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Veneto (resa in forma abbreviata ai sensi dell’art. 26 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dall’art. 9 della legge n. 205/2000) ha annullato, su ricorso della **** S.p.a., il verbale della riunione dell’11 ottobre 2002, con il quale la Commissione della gara indetta dall’Università Cà Foscari di Venezia, per l’affidamento a licitazione privata dei lavori di restauro dell’ex Convento di San Sebastiano, dopo aver modificato d’ufficio (riducendolo da 10,19% a 7,511%) il ribasso percentuale offerto dalla menzionata Società., in quanto non concordante con il prezzo complessivo, aveva aggiudicato l’appalto alla costituenda ATI formata dalla **** S.r.l. e dalle **** s.r.l. e **** S.r.l..

1.1. Ha affermato, al riguardo, il primo giudice che l’operato della commissione di gara aveva violato l’art. 90 del DPR n. 554/1999, che, al comma 2, prevede che, in caso di discordanza tra prezzo complessivo e ribasso percentuale, prevale il ribasso percentuale indicato in lettere, e al comma 7, che, in caso di discordanza fra il prezzo complessivo (eventualmente emendato degli errori di calcolo nella somma o prodotto dei prezzi unitari) e quello dipendente dal ribasso percentuale offerto, tutti i prezzi unitari sono corretti in modo costante in base alla percentuale di discordanza.

2. Con gli appelli in epigrafe - che vanno necessariamente riuniti ai sensi dell’art. 335 c.p.c. - sia l’Università appaltante sia la Soc. **** criticano le conclusioni del T.A.R., muovendo dalla premessa che, nel sistema di offerta per prezzi unitari, osservato nella fattispecie, l’elemento cardine sarebbe proprio l’indicazione di questi ultimi e, quindi, quella del prezzo complessivo, rispetto al quale la determinazione della percentuale di ribasso sarebbe operazione meramente aritmetica, con la conseguenza che, in caso di discordanza, dovrebbe darsi prevalenza, come operato dalla Commissione di gara, al prezzo complessivo.
Né a ciò si opporrebbe l’art. 90 del DPR 21 dicembre 1999, n. 554, posto che il comma secondo, richiamato dalla decisione impugnata, si limiterebbe a stabilire il criterio di prevalenza in caso di discordanza tra l’indicazione in cifre ed in lettere del ribasso percentuale, mentre, a sua volta, il 7° comma (laddove prevede che, in caso di discordanza tra il prezzo complessivo e quello dipendente dal ribasso percentuale offerto, devono essere corretti tutti i prezzi unitari in rapporto alla percentuale di discordanza) si riferirebbe solo all’eliminazione di piccole incongruenze, nella successiva fase di verifica, da effettuarsi dopo l’aggiudicazione.
Nella fattispecie, invece, la discordanza emersa in sede di gara atterrebbe alla regolarità dell’offerta, onde la stessa o sarebbe suscettibile di essere emendata a priori, nel senso di attribuirle, attraverso la correzione dell’errore, il contenuto effettivamente voluto dalla parte, o darebbe luogo, altrimenti, all’inevitabile esclusione dell’offerta stessa, in quanto irregolare.

3. Le tesi degli appellanti non meritano condivisione, in quanto, pur astrattamente dotate di una loro intrinseca logicità, appaiono del tutto avulse dal sistema delineato dall’art. 90 del DPR n. 554/1999.

4. Quest’ultima norma - che opera in materia delegificata dall’art. 3, comma 1, lett. b della legge 11 febbraio 1994, n. 109 - prevede un sistema concluso, volto a risolvere, nell’ottica della certezza e della trasparenza delle operazioni di affidamento degli appalti, ogni incertezza che possa insorgere in un’offerta articolata quale quella per prezzi unitari, in modo da prevenire contestazioni circa l’effettiva volontà della parte privata, in caso di discordanze fra le diverse componenti dell’offerta stessa.

4.1. In sede regolamentare, il legislatore (che pure avrebbe potuto sanzionare di nullità tutte le offerte contenenti dati non congruenti fra loro), ha preferito privilegiare, per quanto possibile, la conservazione delle offerte medesime, risolvendo le ipotesi di ambiguità della manifestazione di volontà non attraverso una (sempre controvertibile) ricostruzione dell’effettiva volontà dell’offerente, ma attribuendo alla dichiarazione equivoca un contenuto legalmente sostitutivo, maggiormente idoneo, per il suo carattere predeterminato e obiettivo, a garantire la trasparenza della procedura e la connessa par condicio dei concorrenti.

4.2. A tal fine è preordinato, innanzi tutto, il secondo comma dell’art. 90, il cui dato testuale è tassativo nello stabilire (dopo aver indicato le regole per la compilazione dell’offerta) che:

a) in calce al modulo vanno indicati il prezzo complessivo offerto ed il corrispondente ribasso percentuale rispetto al prezzo posto a base d’asta;

b) il prezzo complessivo e il ribasso vanno indicati in cifre e in lettere;

c) in caso di discordanza (quale che sia la causa e l’entità di tale discordanza) "prevale il ribasso percentuale indicato in lettere".

4.3. A fronte di tale chiara indicazione, è evidentemente insostenibile la tesi degli appellanti, che vorrebbero limitare l’oggetto della previsione normativa alle sole ipotesi di discordanza fra l’indicazione in cifre e quella in lettere, nell’ambito di ciascuna voce (prezzo e ribasso).
E’ sufficiente, infatti, osservare che l’espressione "in caso di discordanza prevale il ribasso percentuale indicato in lettere", collocata immediatamente dopo quella "il prezzo complessivo ed il ribasso sono indicati in cifre ed in lettere", ove volesse riferirsi alla sola non congruenza interna a ciascuna voce, sarebbe formulata del tutto illogicamente, giacché, per esprimere tale significato, avrebbe dovuto dire soltanto "prevale l’indicazione in lettere" ovvero (ove si fosse voluta conservare l’analiticità) "prevalgono rispettivamente il prezzo complessivo o il ribasso percentuale indicato in lettere".

4.4. La semplice lettura della norma, condotta secondo il suo significato letterale e le sue concordanze sintattiche, conduce, invece, alla piana conclusione che con essa si è posto un criterio di chiusura, volto a dare prevalenza, in tutti i casi di discordanza fra i dati indicati in calce al modulo di offerta (riferiti sia al prezzo sia alla percentuale di ribasso), al ribasso percentuale indicato in lettere, sì da precludere alla Commissione di gara ogni intervento correttivo sull’offerta, ai fini dell’aggiudicazione.

4.5. E che un intervento siffatto sia precluso in radice, in questa fase del procedimento, è dimostrato dalla previsione del sesto comma dell’art. 90, il quale recita coerentemente: "Nel giorno e nell'ora stabiliti nel bando di gara, l'autorità che presiede la gara apre i plichi ricevuti e contrassegna ed autentica le offerte in ciascun foglio e le eventuali correzioni apportate nel modo indicato nel comma 5; legge ad alta voce il prezzo complessivo offerto da ciascun concorrente ed il conseguente ribasso percentuale e procede all'aggiudicazione in base al ribasso percentuale indicato in lettere ai sensi di quanto previsto all'articolo 89, commi 2 e 4".
Il che conferma che tra i poteri della Commissione non rientra la correzione delle offerte, ma solo la valutazione di congruità di quelle risultate anomale, in applicazione delle disposizioni di legge, restando fermo l’obbligo di aggiudicazione a quella che, superata la verifica condotta in base alle giustificazioni, abbia offerto il maggior ribasso percentuale indicato in lettere.

4.6. E del resto, ove si riconoscesse un potere di correzione alla Commissione dei dati indicati dai partecipanti, per ricondurre a congruenza gli stessi, secondo la valutazione soggettiva dell’organo, non si avrebbe alcuna precostituita certezza né circa i contenuti delle offerte né circa la soglia di anomalia da individuare.

4.7. Ed è già sufficiente tale rilievo per rendere illegittima la condotta dell’Autorità preposta alla gara e condurre all’annullamento degli atti da essa adottati, in conformità alle conclusioni raggiunte dal primo giudice.

5. Ma v’è di più.

5.1. Poiché i criteri dettati dal secondo comma dell’art. 90 del DPR n. 554/99 sono preordinati esclusivamente a risolvere le ambiguità ai fini dell’individuazione dell’offerta aggiudicataria, ma non eliminano dette ambiguità dal corpo dell’offerta stessa, il settimo comma dello stesso art. 90 si occupa della "chiusura" del sistema, attraverso la rimozione delle incongruenze, in modo da definire esattamente i contenuti dell’offerta, ai fini dell’esecuzione del contratto.

5.2. Tale operazione - che è affidata alla stazione appaltante e si svolge in un momento successivo all’aggiudicazione definitiva e prima della stipulazione del contratto - è disciplinata anch’essa analiticamente con criteri coerenti con quelli indicati al secondo comma.

5.3. In particolare, dopo aver proceduto alla verifica dell’esattezza dei calcoli dei prezzi unitari, l’Amministrazione, ove riscontri una discordanza fra il prezzo complessivo (eventualmente corretto) e quello corrispondente al ribasso percentuale offerto, deve provvedere a correggere tutti i prezzi unitari "in modo costante in base alla percentuale di discordanza".
Infine, i prezzi così corretti costituiscono "l’elenco dei prezzi unitari contrattuali", da valere in sede di esecuzione dell’appalto.

6. Certo, a tali criteri di risoluzione delle discordanze se ne potrebbero opporre anche altri, ritenuti, secondo l’assunto degli appellanti, più congrui o razionali.
Ma, così argomentando si finisce con il sostituire valutazioni soggettive alle scelte regolamentari, che, proprio attraverso l’espressa abrogazione della precedente disciplina recata dall’art. 5 della legge 2 febbraio 1973, n. 14, hanno mostrato di privilegiare, invece, il perseguimento della finalità di dare certezza alla procedura di aggiudicazione, sottraendola, per quanto possibile, da un lato, alla discrezionalità della stazione appaltante nella individuazione della volontà dell’offerente, dall’altro alle contestazioni di quest’ultimo (e degli altri partecipanti alla gara) circa l’effettivo contenuto delle offerte.

7. Stabilita, dunque, l’illegittimità dell’intervento correttivo della Commissione di gara sull’offerta della Soc. ****, va, a questo punto, esaminata la censura (già proposta inutilmente in primo grado dalla ****, attraverso ricorso incidentale e, ora, reiterata in appello), secondo la quale, la discordanza rilevata dall’Organo di aggiudicazione tra il prezzo complessivo e il corrispondente ribasso percentuale avrebbe dovuto comportare, in apice, l’inammissibilità dell’offerta stessa e, conseguentemente, la sua esclusione.

7.1. Anche tale doglianza si rivela, però, infondata.

7.2. Le cause di esclusione delle offerte devono essere previste nel bando e riguardano, in via di principio, o la mancanza dei requisiti prescritti o l’inosservanza di formalità tassativamente stabilite o la carenza di elementi essenziali dell’offerta stessa o l’anomalia dell’offerta non adeguatamente giustificata.
Ora, nella specie, nell’offerta della **** non si riscontrava alcuno degli elementi ostativi dianzi descritti, bensì solo la discordanza tra il prezzo complessivo e il corrispondente ribasso percentuale.
Sennonché, proprio con riguardo a tale ipotesi, ha provveduto, come si è detto, il regolamento, il quale, senza distinguere circa l’entità e la natura delle discordanze, ha configurato un meccanismo idoneo a rendere, comunque, utilizzabili le offerte; meccanismo che, evidentemente, quale che sia il giudizio soggettivo degli appellanti, non lascia spazio al potere della Commissione di disporre, in limine, l’esclusione dell’offerta che presenti una di siffatte discordanze.

7.3. Va detto, comunque, per completezza, che, anche alla stregua dei principi civilistici, la discordanza in parola si traduce in un errore nella manifestazione di volontà, che, a tutto voler concedere, è invocabile, al fine della richiesta di annullamento del contratto, solo dalla parte che vi abbia dato causa, onde, anche sotto questo profilo, in assenza di disposizioni della lex specialis della gara ed in armonia con le disposizioni regolamentari già esaminate, non si configura un vizio che legittimi la controparte, di sua iniziativa, all’annullamento dell’offerta.

8. Le considerazioni che precedono recano in sé anche le ragioni per le quali appare del tutto inaccoglibile l’istanza, avanzata solo all’udienza di discussione, di disapplicazione dell’art. 90 del DPR n. 554/1999, per contrasto con la norma di rango superiore di cui all’art. 21 della legge 11 febbraio 1994, n. 109.
Ed invero, in disparte il rilievo che tale istanza si concreta in un addebito di illegittimità a carico di una disposizione mai censurata né in primo grado, in sede di ricorso incidentale, né in sede di appello contro la sentenza che l’aveva posta espressamente a fondamento dell’accoglimento del ricorso ed anche a prescindere dalla problematica circa l’istituto della disapplicazione, ad opera del giudice amministrativo, nei confronti di una fonte regolamentare indipendente, in quanto operante in materia delegificata, sta di fatto che non si ravvisa alcun contrasto con l’art. 21 della legge n. 109, il quale non si occupa affatto della specifica materia, che è, infatti, integralmente demandata, dall’art. 3 della stessa legge, alla potestà regolamentare del Governo.

8.1. Ne consegue che difettano, nella fattispecie, gli stessi presupposti giuridici della disapplicazione, posto che quest’ultima, anche nei casi in cui sia riconosciuto, in capo al giudice amministrativo il relativo potere, postula, comunque l’esistenza e l’immediata applicabilità, al caso concreto, di una norma primaria, cui sia di ostacolo una, difforme, di livello secondario, da rimuovere, appunto, mediante disapplicazione.
Viceversa, nella fattispecie, la disapplicazione richiesta lascerebbe senza alcuna disciplina l’ipotesi concreta (non essendo questa rinvenibile nell’art. 21 invocato dall’appellante), onde la stessa si risolverebbe in definitiva nel chiedere, in via giurisdizionale, un intervento volto a ignorare una norma dell’ordinamento vigente per creare una regolamentazione diversa asseritamente più aderente all’intenzione del legislatore primario; il che non può rientrare evidentemente tra le attribuzioni del giudice amministrativo, ma tutt’al più, potrebbe essere oggetto, de jure condendo, di intervento del potere regolamentare, volto ad assumere un indirizzo diverso da quello attualmente seguito.

9. Per tutte le considerazioni esposte gli appelli devono essere respinti.
La natura della questione trattata rende equa la compensazione delle spese del grado di giudizio tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti in epigrafe, li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 10 giugno 2003 con l'intervento dei Sigg.ri:
Salvatore GIACCHETTI Presidente
Carmine VOLPE Consigliere
Giuseppe MINICONE Consigliere Est.
Lanfranco BALUCANI Consigliere
Guido SALEMI Consigliere

Depositata in segreteria in data 11 luglio 2003.