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Lazio - Sez. III TER - Sentenza n. 7206 del 02/09/2003
Atto amministrativo - Diritto di accesso - Valutazione preventiva del G.A. sulla sussistenza dei presupposti di legge per ordinare l’esibizione degli atti richiesti

TAR LAZIO, SEZ. III TER - Sentenza 2 settembre 2003 n. 7206 - Pres. Corsaro, Est. Santoleri - Soc. **** (Avv.ti Alessio, Martorana e Bagarotto) c. Ministero delle attività produttive – Direzione Generale per lo sviluppo e la competitività (n.c.) e **** s.p.a. in Amministrazione Straordinaria (Avv. Toma) - (accoglie il ricorso, annulla l’impugnato rifiuto di accesso ed ordina l’esibizione degli atti richiesti).

1. Atto amministrativo - Diritto di accesso - Actio ad exibendum ex art. 25, L. n. 241/1990 - Natura giuridica – Individuazione - Non costituisce un giudizio impugnatorio ma di accertamento sul diritto dell’istante - Valutazione preventiva del G.A. sulla sussistenza dei presupposti di legge per ordinare l’esibizione degli atti richiesti - Necessità - Sussiste.

2. Atto amministrativo - Diritto di accesso - Nel caso di atti formati da soggetti privati - Stabilmente detenuti ed utilizzati dalla P.A. nell’esercizio dell’attività amministrativa - Sussiste - Utilizzazione e/o detenzione della P.A. soltanto occasionale dei medesimi atti - Diritto di accedere agli atti stessi - Non sussiste.

3. Atto amministrativo - Diritto di accesso - Actio ad exibendum ex art. 25, L. n. 241/1990 - Nei confronti di atti relativi alla vendita di un bene immobile del Ministero delle Attività Produttive - Posizione giuridicamente rilevante del richiedente - Nel caso in cui la P.A. abbia dapprima offerto assicurazioni sull’espletamento di una pubblica gara per l’alienazione del bene ed invece abbia successivamente effettuato la vendita a trattativa privata - Si configura - Esercizio del diritto di accesso agli atti di vendita - Deve essere consentito - Ragioni.

omissis

per l'annullamento

del rifiuto di accesso di cui al provvedimento emesso dal Ministero delle Attività Produttive prot. n. 821112 del 2/4/03

e per l’accertamento

del diritto della ricorrente ad accedere alla documentazione amministrativa relativa alla procedura di amministrazione straordinaria della S.p.a. ****.

omissis

ESPOSIZIONE IN FATTO.

La società ricorrente opera nel settore turistico alberghiero e possiede diversi complessi alberghieri di lusso, anche in Italia.
Avendo saputo che sarebbe stata venduta l’azienda alberghiera **** - di proprietà della S.p.a. ****, a sua volta controllata dalla ****S.p.a., società posta in amministrazione straordinaria dal Ministero delle Attività Produttive con decreto del 24/2/99 - , con nota del 13 luglio 2001, la ricorrente ha comunicato alla società **** il suo interessamento all’acquisto.
Il rappresentante dell'****, è stato ricevuto dai commissari straordinari dell’****., ed in quell’occasione questi ultimi hanno chiarito che sarebbe stata indetta una gara entro l’anno 2002 per l’acquisto del complesso alberghiero.
Non avendo avuto notizie in ordine alla vendita del complesso alberghiero, la ricorrente ha nuovamente manifestato con note del 1/10/01 e del 18/12/02 il suo interessamento all’acquisto.
Con nota del 19/12/2002, il Commissario straordinario della società **** ha comunicato di non voler aver contatti per i potenziali acquirenti al fine di evitare che taluno di essi potesse vantare qualche vantaggio rispetto agli altri, ed ha altresì precisato che avrebbe venduto l’azienda alberghiera a trattativa privata con un solo soggetto.
Alla nota del Commissario Straordinario la ricorrente ha replicato con nota del 20/12/02 cui ha fatto seguito la missiva in risposta dello stesso Commissario Straordinario nella quale si specificava di aver ritenuto più opportuno vendere a trattativa diretta anziché mediante pubblica gara.
Preso atto di quanto affermato dal Commissario Straordinario, ed al fine di tutelare i propri interessi in sede giurisdizionale qualora fosse stata comprovata l’illegittimità dell’alienazione con le modalità sopra descritte, la società ricorrente ha chiesto al Ministero delle Attività Produttive l’accesso alla documentazione relativa alla procedura di vendita.
Con il provvedimento impugnato il Ministero ha negato l’accesso agli atti sostenendo che la ricorrente non avrebbe avuto interesse a conoscerli, atteso che la procedura avrebbe deciso, nell’interesse dei creditori, di non avviare il procedimento pubblico di vendita ma di preferire la vendita a trattativa privata dell’azienda alberghiera nell’ambito di una più generale e complessa transazione con la società affittuaria.
La società ricorrente ha impugnato il diniego di accesso ed ha chiesto al Tribunale di accertare il proprio diritto alla conoscenza degli atti relativi alla alienazione del complesso di cui trattasi, deducendo il seguente motivo di impugnazione:
1) Violazione di legge – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 22 della L. n. 241/90 – Eccesso di potere per travisamento dei fatti e per incongruenza, e quindi mancanza della motivazione. Erroneo presupposto di fatto. Illogicità ed ingiustizia manifesta. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 24 Cost.
Ritiene la ricorrente che il diniego di accesso sarebbe illegittimo essendo essa titolare di una situazione giuridicamente rilevante: avrebbe infatti documentato di aver avanzato più volte la sua proposta di acquisto dell’**** di Taormina e la decisione dei commissari straordinari di vendere a trattativa privata e non mediante pubblica gara avrebbe leso il suo interesse a partecipare alla gara al fine di aggiudicarsi il cespite.
In questi casi la giurisprudenza avrebbe sempre riconosciuto legittimazione ed interesse all’accesso, non potendo sottrarsi alla conoscenza dei soggetti interessati i comportamenti della P.A. che sfocino in negoziazioni dirette.
Nella fattispecie, poi, la ricorrente non avrebbe neppure potuto proporre un ricorso al buio non sapendo neppure se il complesso immobiliare fosse stato nel frattempo venduto a trattativa privata.
Inoltre, il diritto di accesso sussisterebbe non soltanto per gli atti di diritto privato della pubblica amministrazione, ma anche per gli atti formati dai soggetti privati purchè collegati con lo svolgimento dell’attività amministrativa, come nel caso di specie.
Insiste quindi per l’accoglimento del ricorso.
Si è costituita in giudizio la controinteressata che ha eccepito preliminarmente l’inammissibilità del ricorso sostenendo che gli atti cui la ricorrente intenderebbe accedere non sarebbero atti amministrativi ma atti di diritto privato che sarebbero diretti alla sola tutela dell’impresa in crisi.
Peraltro, i Commissari non sarebbero neppure tenuti all’osservanza della normativa in tema di evidenza pubblica ma potrebbero procedere alla vendita diretta a trattativa privata dei complessi aziendali.
Ne conseguirebbe quindi che l’attività dei commissari straordinari non sarebbe soggetta alla disciplina sul diritto di accesso.
Ha poi eccepito il difetto di legittimazione passiva del Ministero delle Attività Produttive a provvedere sull’istanza di accesso, atteso che si tratterebbe di atti dei Commissari Straordinari e non del Ministero.
Infine ha rilevato l’assoluta carenza di interesse a conoscere detti atti, poiché la ricorrente sarebbe già a conoscenza della volontà dei Commissari di cedere a trattativa privata l’azienda alberghiera fin dal 6/12/02.
Infine la ricorrente non sarebbe titolare di una posizione giuridicamente rilevante, presupposto necessario per ottenere l’accesso agli atti amministrativi.
In conclusione la controinteressata ha concluso per la declaratoria di inammissibilità o per il rigetto nel merito del ricorso.
Alla Camera di Consiglio del 19 giugno 2003, su concorde richiesta delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO.

Con il presente ricorso la società ricorrente, interessata all’acquisto dell’azienda alberghiera ****di Taormina di proprietà della società **** S.p.a. controllata dalla società **** S.p.a. posta in amministrazione straordinaria con decreto del 24/2/99, ha impugnato il diniego di accesso agli atti relativi alla vendita della suddetta azienda alberghiera.
Occorre precisare che la ricorrente aveva suffragato la propria richiesta chiarendo di aver più volte manifestato l’intenzione di acquistare il complesso immobiliare e di aver avuto notizia, invece, della volontà dei Commissari di addivenire ad una transazione con gli attuali conduttori non procedendo quindi alla vendita mediante pubblica gara.
Nell’istanza del 3 marzo 2003 la ricorrente aveva quindi chiesto:
“a) il parere del Comitato di Sorveglianza
b) ogni altro atto, ivi compresa, la corrispondenza del Commissario Straordinario e del Comitato di Sorveglianza
c) l’eventuale atto di transazione
d) ogni verbale, documento, parere, provvedimento amministrativo da cui risultino le motivazioni dell’agire degli organi coinvolti in questa procedura di vendita, con particolare riferimento ad una eventuale decisione di procedere a vendita per trattativa privata in luogo che per gara pubblica”.
Con il provvedimento del 2 aprile 2003, il Ministero delle Attività Produttive, cui era stata inviata l’istanza di accesso, ha negato l’esibizione degli atti sostenendo che la ricorrente non sarebbe titolare di una posizione giuridicamente rilevante - poiché la procedura avrebbe deciso di non avviare un procedimento pubblico di vendita, preferendo effettuare nell’interesse dei creditori una generale e complessa transazione con la società affittuaria - e come tale non avrebbe diritto ad accedere agli atti in questione.
Con un unico articolato motivo di ricorso la ricorrente ha impugnato il diniego ed ha chiesto al Tribunale di accertare il suo diritto all’accesso degli atti relativi alla vendita dell’azienda alberghiera **** di Taormina da parte dei Commissari straordinari.
Ritiene preliminarmente il Collegio di dover rilevare che in tema di accesso il Tribunale è chiamato a valutare direttamente se sussistono i presupposti per l’esibizione degli atti richiesti, prescindendo quindi dalle valutazioni effettuate dall’Amministrazione nel provvedimento di diniego.
Il Legislatore ha infatti strutturato il giudizio in materia di accesso non come un giudizio impugnatorio, bensì come un giudizio di accertamento, nel quale il giudice è chiamato a valutare direttamente se sussistono i presupposti di legge per ordinare l’esibizione degli atti richiesti (Cons. Stato Sez. VI 2372/99 n. 193; 22/1/01 n. 191; ecc.).
Nella fattispecie, quindi, sebbene il Ministero delle Attività Produttive non ne abbia fatto cenno, è necessario preliminarmente accertare se gli atti dei quali la ricorrente chiede l’esibizione, possano essere ricompresi nel novero di quelli individuati nell’art. 22 della L. n. 241/90, e per quali è possibile l’accesso al fine di assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparziale, come recita espressamente la stessa norma.
Occorre poi accertare, anche perché è stata sollevata la questione da parte della controinteressata, se correttamente l’istanza di accesso sia stata indirizzata al Ministero delle Attività Produttive, visto che si chiede l’esibizione degli atti dei Commissari straordinari.
Soltanto dopo aver esaminato questi due punti, ritiene il Collegio di dover accertare se la ricorrente sia titolare di una situazione giuridicamente rilevante, considerato che l’istanza di accesso è stata respinta proprio per la ritenuta mancanza di detto presupposto.
In relazione alla prima questione, la controinteressata ha sostenuto nella memoria che gli atti dei quali la ricorrente chiede l’esibizione, non sarebbero atti o documenti amministrativi, ma atti di diritto privato, redatti da soggetti privati a tutela di interessi privati, quali sono quelli dei creditori.
Di qui l’inammissibilità dell’istanza e del ricorso.
La tesi della controinteressata non può essere condivisa.
Occorre innanzitutto rilevare come l’intera disciplina dell’accesso sia stata introdotta dal Legislatore per garantire il controllo dell’efficienza e dell’imparzialità dell’azione amministrativa da parte di soggetti comunque titolari di un interesse giuridico a verificare la correttezza dell’azione stessa.
Oggetto principale sono quindi gli atti formati dalle pubbliche amministrazioni, ma sono ad essi assimilati per espressa previsione di legge, anche i documenti non formati dalla P.A. ma semplicemente utilizzati ai fini dell’attività amministrativa.
L’estensione agli atti dei privati è stata ritenuta necessaria per la tutela delle finalità proprie della disciplina sull’accesso – trasparenza ed imparzialità dell’esercizio dell’attività amministrativa – giacchè il controllo sul soggetto pubblico e la difesa degli interessi incisi dall’attività amministrativa non possono prescindere dalla conoscenza anche degli atti dei terzi che ne sono stati posti a presupposto (Cons. Stato Sez. VI 22/1/01 n. 191).
E’ stato quindi ritenuto che non sussiste l’obbligo per la P.A. di esibire gli atti dei privati qualora siano solo occasionalmente in suo possesso, e non siano stati utilizzati per l’esercizio dell’attività amministrativa.
Da quanto premesso consegue che per poter affermare l’inapplicabilità della disciplina sull’accesso agli atti formati da soggetti privati non è sufficiente limitarsi a sostenere la natura privatistica del soggetto che ha formato l’atto, ma occorre verificare che detto atto, di provenienza privatistica, non abbia avuto alcuna utilizzazione nell’esercizio dell’attività amministrativa, ovvero che sia stato detenuto in modo del tutto occasionale da parte della P.A.
Dette circostanze non ricorrono nel caso di specie.
Innanzitutto non può non sottolinearsi la particolarità della stessa procedura di amministrazione straordinaria, che si differenzia dalle comuni procedure concorsuali, per le finalità “pubblicistiche” da cui risulta caratterizzata.
Come ha ripetutamente affermato la dottrina, la figura dell’amministrazione straordinaria di cui alla L. n. 95/79 presenta natura mista, perseguendo per quanto possibile le diverse finalità di risanamento delle imprese di grossa entità (a tutela dell’interesse collettivo della conservazione dei posti di lavoro) e di soddisfacimento dei diritti dei creditori.
La finalità liquidatoria, tipica delle procedure concorsuali, è anch’essa insita nell’istituto, tant’è vero che la previsione della vendita dei beni dell’impresa è espressamente contemplata da parte dello stesso Legislatore: ma ciò che caratterizza questa procedura, è il costante riferimento all’autorità amministrativa, che è titolare del potere di sottoposizione dell’impresa in crisi alla procedura di cui alla L. n. 95/79, del potere di nomina dei Commissari Straordinari, di approvazione del piano di risanamento, della vigilanza sull’esercizio dell’attività gestoria da parte di costoro, ed infine del potere di adottare, ex art. 6 bis, i provvedimenti di autorizzazione alla vendita dei beni aziendali.
Se ne deve dedurre quindi che via sia una continua commistione tra attività privata dei Commissari ed esercizio dell’attività amministrativa di vigilanza sulla gestione aziendale, proprio a tutela di quelle finalità pubblicistiche che informano questa particolare procedura concorsuale.
Per ciò che concerne poi, la vendita di beni dell’azienda da parte dei commissari straordinari, la stessa legge sottopone le scelte dei commissari, condivise dal comitato di sorveglianza, ad una specifica autorizzazione da parte dell’autorità di vigilanza.
Nella fattispecie, gli atti dei quali la ricorrente chiede l’esibizione, attengono propriamente alla dismissione di beni aziendali, soggetta ex art. 6 bis della L. n. 95/79 a specifica autorizzazione ministeriale.
Gli atti privati, quindi, con i quali i Commissari straordinari si avvalgono della facoltà, prevista dalla legge, di vendere a trattativa privata senza incanto, sono non soltanto trasmessi all’autorità di vigilanza, ma da essa specificamente approvati.
Si tratta quindi di atti che vengono utilizzati dalla P.A. per l’esercizio dell’attività di vigilanza impostagli dal Legislatore, in suo stabile possesso (e non quindi detenuti soltanto occasionalmente) e come tali risultano assoggettati alla normativa sul diritto di accesso.
Da ciò consegue che correttamente l’istanza di accesso è stata rivolta al Ministero delle Attività Produttive, poiché è l’autorità che detiene stabilmente i documenti richiesti.
La difesa della controinteressata ha poi sostenuto che la ricorrente non avrebbe avuto alcun interesse alla conoscenza degli atti, poiché avrebbe avuto notizia da tempo della volontà di non vendere con gara pubblica e sarebbe pertanto decaduta da ogni possibilità di impugnazione.
Detta prospettazione non può essere condivisa, non soltanto perché secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza per l’esercizio del diritto di accesso non devono ricorrere i presupposti previsti per il ricorso giurisdizionale, ma anche perché non decorrono i termini per l’impugnazione fin quando non si è avuta la piena conoscenza del provvedimento lesivo (e nella fattispecie la ricorrente non sa neppure se la transazione con la società affittuaria dell’azienda alberghiera si sia perfezionata).
Resta quindi da esaminare l’ultimo profilo, quello relativo alla legittimazione della società ricorrente a richiedere gli atti relativi alla procedura di cessione dell’**** di Taormina.
Il Ministero delle Attività Produttive ha sostenuto che i pregressi contatti tra la società ricorrente ed i Commissari straordinari nei quali più volte la Soc. **** aveva manifestato l’intenzione di acquistare l’azienda alberghiera, di per sé non sarebbero stati sufficienti a costituire in capo ad essa la titolarità della situazione giuridicamente rilevante richiesta dal Legislatore.
Altrettanto ha sostenuto in memoria la difesa della controinteressata.
Ritiene il Collegio di dover brevemente richiamare le conclusioni della giurisprudenza circa la nozione di interesse giuridicamente rilevante di cui all’art. 22 della L. n. 241/90.
Il diritto di accesso ai documenti amministrativi è riconosciuto dal legislatore (art. 22 L. 7/8/90 n. 241) al fine di “assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa e favorirne lo svolgimento imparziale”.
Peraltro, la posizione che legittima all’accesso non deve necessariamente possedere tutti i requisiti stabiliti per la proposizione del ricorso al giudice amministrativo avverso un atto lesivo della posizione giuridica vantata, tra i quali l’attualità dell’interesse ad agire, essendo sufficiente che l’istante sia titolare di un interesse giuridicamente rilevante e che il suo interesse alla richiesta di documenti si fondi su tale posizione (C.d.S. Sez. VI 16/6/94 n. 1015; ecc.).
In particolare deve ritenersi che la nozione di “interesse giuridicamente rilevante sia più ampia rispetto a quella dell’interesse all’impugnazione, caratterizzato dall’attualità e concretezza dell’interesse medesimo, e consenta la legittimazione all’accesso a chiunque possa dimostrare che il provvedimento o gli atti endoprocedimentali abbiano dispiegato o siano idonei a dispiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica (C.d.S. Sez. IV 3/2/96 n. 98; 14/1/99 n. 32; ecc.).
Correlativamente il concetto di interesse giuridicamente rilevante sebbene sia più ampio di quello di interesse all’impugnazione, nondimeno non è tale da consentire a chiunque l’accesso agli atti amministrativi: il diritto di accesso ai documenti amministrativi non si atteggia come una sorta di azione popolare diretta a consentire una sorta di controllo generalizzato sull’Amministrazione, giacché da un lato l’interesse che legittima ciascun soggetto all’istanza, da accertare caso per caso, deve essere personale e concreto e ricollegabile al soggetto stesso da uno specifico nesso, e dall’altro la documentazione richiesta deve essere direttamente riferibile a tale interesse oltre che individuata o ben individuabile (C.d.S. Sez. VI 17/3/2000 n. 1414; 3/11/2000 n. 5930).
Alla luce dei suesposti principi deve essere esaminata la posizione giuridica della ricorrente al fine di accertare se sia titolare di una posizione giuridicamente rilevante all’accesso agli atti relativi alla cessione dell’azienda alberghiera **** di Taormina.
In altre parole occorre valutare se la sua posizione sia assimilabile a quella del “quisque de populo” o sia invece differenziata, e quindi se dagli atti dei quali si chiede l’esibizione derivino o possano derivare in futuro effetti diretti o indiretti nella sua sfera giuridica.
Ritiene il Collegio che la particolare posizione nella quale versa la società ricorrente rispetto alla generalità dei soggetti – avendo avuto ripetuti contatti con i Commissari Straordinari al fine dell’acquisto dell’azienda di cui trattasi, ed avendo avuto per di più assicurazioni in ordine alla determinazione di vendere il complesso aziendale mediante pubblica gara – le attribuisce quella condizione differenziale che le consente l’esercizio del diritto di accesso al fine di conoscere le motivazioni che hanno indotto i Commissari a ritenere più opportuna la trattativa privata in luogo della vendita mediante bando pubblico al miglior offerente.
La scelta operata dai Commissari avendo leso la sua aspettativa alla partecipazione alla gara, deve essere resa conoscibile all’interessata, al fine di consentirle di tutelarsi nelle opportune sedi.
D’altronde, come correttamente ricordato nel ricorso, la giurisprudenza da tempo ha ritenuto sussistente la legittimazione e l’interesse al ricorso dell’imprenditore escluso dalla procedura negoziale (Cons. Stato Sez. V n. 838/98; 5/99; Cons. Stato Sez. VI 1018/99), il quale deve poter conoscere e quindi eventualmente sindacare in sede giurisdizionale, se ne ricorrono i presupposti, le scelte operate dalla pubblica amministrazione che si siano rivelate per lui lesive.
In conclusione, per i suesposti motivi, il ricorso deve essere accolto e deve essere conseguentemente ordinata l’esibizione degli atti richiesti.
Le spese di lite possono essere equamente compensate tra le parti, ricorrendone giusti motivi.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio- Sezione Terza Ter-
accoglie

il ricorso in epigrafe indicato e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato ed ordina l’esibizione degli atti richiesti con l’istanza di accesso.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 19 giugno 2003.

Francesco Corsaro PRESIDENTE
Stefania Santoleri ESTENSORE