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Campania - Sez. V Napoli - Sentenza n. 13054 del 22/10/2003
Giurisdizione e competenza - Pubblico impiego - Controversia relative al conferimento e la revoca dell’incarico di responsabile di area tecnica di un ente locale

TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. V - sentenza 22 ottobre 2003 n. 13054 - Pres. D’Alessandro, Est. Martino - Fiordelisi (Avv.Palma) c. Comune di Quadrelle (Avv. De Beaumont) (in parte respinge, in parte dichiara inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione del G.A.).

1. Giurisdizione e competenza - Pubblico impiego - Controversia relative al conferimento e la revoca dell’incarico di responsabile di area tecnica di un ente locale – Atto di gestione del rapporto individuale di lavoro - Giurisdizione dell’A.G.O. – Sussiste.

2. Giurisdizione e competenza - Pubblico impiego - Controversia relative ad atti amministrativi di macro-organizzazione - Giurisdizione del G.A. - Sussiste - Controversie relative ad atti amministrativi di micro-organizzazione - Giurisdizione dell’A.G.O. - Sussiste.

3. Comune e Provincia - Dirigenti - Vacanza del posto - Comuni con popolazione inferiore ai 5000 abitanti - Possibilità di adottare disposizioni regolamentari organizzative, attribuendo ai componenti dell'organo esecutivo la responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale - Ex art. 53, comma 23, L. n. 388/2000 e s.m.i. - Ratio - Individuazione.

4. Giurisdizione e competenza - Pubblico impiego - Dirigenti - Mancanza - Nei comuni con popolazione inferiore ai 5000 abitanti - Valutazione circa l’esistenza di "figure professionali idonee" - Ex art. 53, comma 23, L. n. 388/2000 e s.m.i. - Costituisce misura maco-organizzativa - Giurisdizione del G.A. - Sussiste.

1. Va dichiarato il difetto di giurisdizione del G.A. con riferimento ad una delibera di revoca dell’incarico di responsabile dell’ufficio (nella specie, si trattava dell'ufficio tecnico), atteso che tale provvedimento costituisce un atto di gestione del rapporto individuale di lavoro, espressione della capacità di esercizio dei poteri del privato datore di lavoro, di cui all'art. 4 D.L. vo n. 80 del 1998 e poi all'art. 5 D.L.vo n. 165 del 2001, per il quale sussiste ormai la giurisdizione del Giudice ordinario.

2. Il concreto criterio di riparto tra la nuova giurisdizione del Giudice del lavoro e la giurisdizione generale di legittimità del Giudice amministrativo in materia di pubblico impiego va individuato nella distinzione fra atti di macro-organizzazione (ex art. 2, comma 1, d.lgs. n. 165/2000), concernenti le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, e atti di micro-organizzazione (ex art. 5, comma 2, del cit. d.lgs. n. 165/2001), adottati per il loro concreto funzionamento e finalizzati al raggiungimento degli obiettivi prefissati dagli organi di indirizzo politico–amministrativo. Il sistema configurato dal Legislatore può fare insorgere situazioni di doppia tutela, essendo ben possibile che vi sia la contemporanea instaurazione di due giudizi, uno innanzi al Giudice amministrativo avverso l’atto di macro-organizzazione, l’altro per la tutela del diritto vantato nell’ambito del rapporto di lavoro, giudizi che avranno vita e corso autonomo, stante l’espressa esclusione della pregiudizialità amministrativa.

3. L’art. 53, comma 23, della l. n. 388/2000 (il quale, nella versione originaria, prevedeva che "Gli enti locali con popolazione inferiore a tremila abitanti fatta salva l'ipotesi di cui all'articolo 97, comma 4, lettera d), del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, approvato con decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, che riscontrino e dimostrino la mancanza non rimediabile di figure professionali idonee nell'ambito dei dipendenti, anche al fine di operare un contenimento della spesa, possono adottare disposizioni regolamentari organizzative, se necessario anche in deroga a quanto disposto all'articolo 3, commi 2, 3 e 4, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni, e all'articolo 107 del predetto testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, attribuendo ai componenti dell'organo esecutivo la responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale. Il contenimento della spesa deve essere documentato ogni anno, con apposita deliberazione, in sede di approvazione del bilancio." e che, nella versione più recente, risultante dalla modifica introdotta dal comma 4 dell'art. 29, L. 28 dicembre 2001, n. 448, prevede un diverso limite dimensionale - si parla infatti di "enti locali con popolazione inferiore a cinquemila abitanti" - che ha soppresso l’inciso "che riscontrino e dimostrino la mancanza non rimediabile di figure professionali idonee nell'ambito dei dipendenti"), ha finito in sostanza, per esigenze di contenimento dei bilanci, almeno nei Comuni di più modeste dimensioni, per comportare quella commistione fra politica e amministrazione, il cui superamento, ha invece rappresentato un principio cardine delle riforme degli anni ’90.

4. La valutazione circa l’esistenza di "figure professionali idonee" richiesta dall’art. 29, comma 4, della l. n. 448/2001, non corrisponde ad una valutazione discrezionale della capacità e delle attitudini dei singoli dipendenti, e cioè ad un atto di micro-organizzazione, e pertanto la relativa questione rientra nella giurisdizione del Giudice amministrativo.

(omissis)

per l’annullamento

- del decreto sindacale prot. n.1830 del 31.5.2001, avente ad oggetto l’affidamento dell’incarico di responsabile dell’area tecnica III settore, all’assessore ****, della nota sindacale prot. n.893 del 19.3.2001, successivamente notificata, avente ad oggetto la revoca della nomina del sig. **** a responsabile dell’area tecnica del Comune di ****;

- della deliberazione della Giunta comunale di **** n.2 del 16.1.2001 avente ad oggetto: approvazione modifiche al regolamento generale degli uffici e dei servizi;

- della deliberazione della Giunta comunale di **** n.3 del 16.1.2001 avente ad oggetto: ricognizione annuale dotazione organica;

- di ogni altro atto connesso, conseguenziale e presupposto ove e per quanto lesivo degli interessi del ricorrente.

(omissis)

FATTO

1. Espone il ricorrente di avere ricoperto l’incarico di responsabile dell’area tecnica del Comune intimato (3° settore) sin dal 1999. In data 19.3.2001 tale incarico è stato tuttavia revocato ed affidato dapprima all’assessore **** e quindi all’assessore ****. Il geometra **** ha pertanto impugnato siffatti provvedimenti innanzi a questo Tribunale amministrativo, unitamente alle delibere di Giunta (rispettivamente n.2 e 3 e del 16.1.2001) con le quali il Comune di **** ha appositamente modificato il regolamento degli Uffici e dei Servizi e quindi proceduto alla ricognizione della dotazione organica vigente.
Egli deduce: 1) Violazione e falsa applicazione della l.n.388/2000, art.53; Violazione e falsa applicazione l.n.241/90, art.3; Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione; Difetto di istruttoria; Erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto; Violazione del principio di buona andamento della p.a.; Ingiustizia manifesta: il geometra **** ritiene che non vi fossero i presupposti per fare applicazione dell’art.53, comma 23, in epigrafe, sia in quanto la norma riveste carattere eccezionale, sia perché l’Amministrazione ha già nel ricorrente la figura professionale idonea a ricoprire il ruolo di responsabile dell’ufficio tecnico; la revoca impugnata è quindi del tutto priva di motivazione come pure la determinazione di modificare l’assetto organizzativo del Comune in suo danno là dove non risulta puntualmente dimostrato alcun risparmio di spesa: 2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 e 8 l.n.241/90; Mancata comunicazione dell’avvio del procedimento: l’Amministrazione si è determinata alla revoca senza nemmeno provvedere alla comunicazione dell’avvio del relativo procedimento.

Resiste il Comune di ****, invocando il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo in materia di conferimento e revoca di incarichi dirigenziali e comunque la tardività del gravame in rapporto alla pubblicazione delle delibere di Giunta n. 2 e 3/2001.
Nel merito sottolinea che la pianta organica del Comune prevede che le mansioni di Capo Servizio dell’area tecnica (Geometra capo) siano svolte da un funzionario della ex 7^ q.f. (mentre il ricorrente riveste la VI q.f.). Nelle delibere impugnate si dà comunque atto del risparmio di spesa connesso al venir meno della necessità di provvedere a nuove assunzioni ovvero a conferire incarichi di posizioni organizzative con il connesso riconoscimento della retribuzione di posizione e di risultato.

Con ordinanza n.4107/2001 è stata respinta l’istanza cautelare sul ricorso n.5690/2001 mentre con la sentenza interlocutoria n. 4360/2003 si è provveduto alla riunione dei ricorsi in epigrafe.

Entrambi sono dunque passati in decisione alla pubblica udienza del 3.7.2003.

DIRITTO

1. Con due ricorsi (notificati rispettivamente il 11.5.2001 e il 4.7.2001), **** impugna la revoca dell’incarico di responsabile dell’area tecnica del Comune di **** unitamente alle delibere di Giunta n.2 e 3 del 16.1.2001.
Impugna altresì, sostanzialmente quali atti conseguenzali a tali due ultime delibere, il conferimento dell’incarico all’assessore **** e quindi (con il ricorso n. 7979/2001) all’assessore ****.

2. Preliminarmente, il Collegio ritiene di dovere declinare la propria giurisdizione con riferimento alla revoca dell’incarico di responsabile dell’ufficio tecnico.
E’ infatti innegabile che tale provvedimento costituisca un atto di gestione del rapporto individuale di lavoro, espressione della capacità di esercizio dei poteri del privato datore di lavoro, di cui all' art. 4 D.L. vo n. 80 del 1998 e poi dell' art. 5 D.L. vo n. 165 del 2001, per il quale sussiste ormai la giurisdizione del Giudice ordinario. Il riparto di giurisdizione è avvenuto per blocchi di materie, di talché, da un lato, l’individuazione del giudice competente è indifferente alla natura della posizione soggettiva fatta valere (C.S., VI, n.3088/2001), mentre, dall’altro, al G.O. è stato conferito il potere di adottare tutti i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura della situazione giuridica tutelata (art.63, comma 2, d.lgs.n.165/2001). Permane tuttavia, per espressa previsione normativa, la possibilità di impugnare in via principale innanzi al Giudice amministrativo (senza che ciò comporti la sospensione del processo quale forma di pregiudizialità necessaria), gli atti amministrativi presupposti.
Dette previsioni confermano dunque l’esistenza in materia di residui interessi legittimi tutelabili innanzi al Giudice amministrativo secondo l’ordinario riparto di giurisdizione ex art.103 Cost.
Si tratta peraltro di un ambito residuale in quanto, in capo al Giudice ordinario, è stato creato un ambito tendenzialmente generale di giurisdizione, ottenuto mediante la progressiva eliminazione di posizioni soggettive di interesse legittimo e la riconduzione al diritto privato di parte dei poteri organizzatori, attinenti alla c.d. micro –organizzazione dell’Amministrazione. In pratica, il concreto criterio di riparto tra la nuova giurisdizione del Giudice del Lavoro e la giurisdizione generale di legittimità del Giudice amministrativo va individuato nella distinzione fra atti di macro organizzazione (ex art.2, comma 1, d.lgs. n.165/2000), concernenti le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, e atti di micro organizzazione (ex art. 5, comma 2, del cit. d.lgs. n.165/2001), adottati per il loro concreto funzionamento e finalizzati al raggiungimento degli obiettivi prefissati dagli organi di indirizzo politico –amministrativo.
Il sistema configurato dal Legislatore può fare insorgere situazioni di doppia tutela, essendo ben possibile che vi sia la contemporanea instaurazione di due giudizi, uno innanzi al Giudice amministrativo avverso l’atto di macro – organizzazione, l’altro per la tutela del diritto vantato nell’ambito del rapporto di lavoro, giudizi che avranno vita e corso autonomo stante l’espressa esclusione della pregiudizialità amministrativa.
E’ stato infatti sottolineato come il principio costituzionale della pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale impedisca di accedere alla tesi che vorrebbe escludere la possibilità di accesso del dipendente al Giudice amministrativo, e consentirla invece ai soli terzi estranei al rapporto di lavoro. I terzi "estranei" al rapporto di lavoro (o eventualmente aspiranti alla costituzione di siffatto rapporto con la pubblica amministrazione) sono infatti titolari di interessi di più incerta configurazione rispetto ai dipendenti,
al punto che, in assenza di una posizione qualificata e direttamente presa in considerazione dall’ordinamento, una simile iniziativa può facilmente sfumare in un’azione popolare.
Peraltro, la norma di riparto riguarda proprio le controversie di lavoro e deve pertanto escludersi che il Legislatore abbia inteso riferirsi esclusivamente a posizioni soggettive diverse, non individuabili in via preventiva ed astratta, con l’intento, non espressamente dichiarato, di restringere le forme di tutela a disposizione dei lavoratori pubblici.

3. Nella fattispecie, la difesa del Comune ha in primo luogo invocato la completa attrazione nella giurisdizione del Giudice ordinario, anche della cognizione delle delibere di Giunta n.2 e 3/2001, relative, la prima alla "Modifica del regolamento generale degli uffici e dei servizi", la seconda alla "Ricognizione annuale dotazione organica".
Ad ogni buon conto ha fatto presente che il ricorso avverso siffatte delibere da parte del geometra **** deve considerarsi tardivo, in relazione alla loro pubblicazione avvenuta fin dal 22.1.2001.
Rileva tuttavia il Collegio - premessa, per quanto sopra argomentato, la sussistenza della propria giurisdizione rispetto alle delibere di Giunta n.2 e 3/2001 - che tale preclusione potrebbe ipotizzarsi solo nell’ipotesi in cui a dolersi di tali delibere fosse un terzo, estraneo al rapporto di lavoro. La lesione dell’interesse protetto è infatti divenuta attuale solo con l’atto applicativo, legittimando il ricorrente a gravarsi ad un tempo anche avverso le delibere di carattere organizzativo.

4. Nel merito, tuttavia, il ricorso è infondato.
Come noto l’art. 53, comma 23, della l.n.388/2000 (nella versione originaria applicabile ratione temporis alla fattispecie), disponeva che "Gli enti locali con popolazione inferiore a tremila abitanti fatta salva l'ipotesi di cui all'articolo 97, comma 4, lettera d), del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, approvato con decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, che riscontrino e dimostrino la mancanza non rimediabile di figure professionali idonee nell'ambito dei dipendenti, anche al fine di operare un contenimento della spesa, possono adottare disposizioni regolamentari organizzative, se necessario anche in deroga a quanto disposto all'articolo 3, commi 2, 3 e 4, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni, e all'articolo 107 del predetto testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, attribuendo ai componenti dell'organo esecutivo la responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale. Il contenimento della spesa deve essere documentato ogni anno, con apposita deliberazione, in sede di approvazione del bilancio.".
Nella versione più recente, risultante dalla modifica introdotta dal comma 4 dell'art. 29, L. 28 dicembre 2001, n. 448, è stato innalzato il limite dimensionale (si parla infatti di "enti locali con popolazione inferiore a cinquemila abitanti") ed è scomparso l’inciso "che riscontrino e dimostrino la mancanza non rimediabile di figure professionali idonee nell'ambito dei dipendenti ". In sostanza, le esigenze di contenimento dei bilanci, almeno nei Comuni di più modeste dimensioni, possono oggi nuovamente comportare quella commistione fra politica e amministrazione, il cui superamento, ha invece rappresentato un principio cardine delle riforme degli anni ’90.
Ad ogni buon conto, reputa il Collegio che il Comune di **** abbia fatto buon governo della possibilità introdotta dall’art.53, comma 23, della cit. legge n.388/2000, già nella versione originaria.
Infatti, secondo quanto messo in luce nelle difese e non contestato dal ricorrente, la pianta organica vigente nel Comune prevede che l’incarico di capo servizio dell’area tecnica venga ricoperto da un funzionario della ex carriera direttiva.
Il risparmio di spesa che la disposizione persegue, è quindi nella specie dimostrato per tabulas dalla circostanza che l’Amministrazione comunale, per adeguare la propria struttura al principio di separazione fra poteri di indirizzo e poteri di gestione (cfr. in particolare art.107, comma 1, d.lgs. 267/2000 in rapporto al successivo art.109, comma 2), si era in precedenza trovata costretta a conferire un incarico comportante mansioni superiori in via ordinaria e non già per sopperire ad esigenze temporanee individuate dai contratti collettivi in conformità alla disciplina delle mansioni attualmente contenuta nell’art.52 del d.lgs. 165/2001.
Va inoltre soggiunto che, a parere del Collegio, la valutazione circa l’esistenza di "figure professionali idonee" richiesta dalla norma, non corrisponde ad una valutazione discrezionale della capacità e delle attitudini dei singoli dipendenti, e cioè ad un atto di micro – organizzazione, secondo la distinzione alla quale sopra si faceva riferimento.
L’organizzazione delle pubbliche amministrazioni mantiene infatti pur sempre un carattere formale, in relazione all’art.97 Cost., e pertanto non può che essere improntata a criteri oggettivi e astratti, e non già calibrati sulle risorse umane concretamente disponibili.
Così, nella fattispecie, la "ricognizione" della dotazione organica contenuta nella delibera n.3/2001, non poteva ignorare la circostanza che la pianta organica vigente nel Comune (non impugnata dal geometra ****) prevede che i compiti del Capo Servizio dell’aera tecnica siano svolti da un funzionario di qualifica superiore a quella posseduta dal ricorrente.
La Giunta non era dunque tenuta ad alcuna ulteriore specifica ponderazione delle esigenze del Comune ovvero delle attitudini del personale dipendente (valutazione quest’ultima che, come atto di micro – organizzazione, compete ai dirigenti o comunque ai responsabili della gestione del personale), poiché le necessità della dotazione organica in rapporto alle linee fondamentali di organizzazione degli uffici, avevano già trovato espressione in sede di approvazione della pianta organica.

5. Le residue censure, infine, sono formulate con specifico riferimento al provvedimento di revoca dell’incarico, e pertanto, come già chiarito, non possono essere esaminate da questo Giudice per difetto di giurisdizione.

6. In conclusione, per quanto appena argomentato, il ricorso è in parte inammissibile, in parte infondato.

Sussistono peraltro motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

PQM

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sez.V ^ di Napoli, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in premessa:

1) respinge il ricorso nella parte relativa alla domanda di annullamento delle delibere della Giunta comunale di **** n.2 e 3 del 16.1.2001

2) lo dichiara, per il resto, inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 3.7.2003.

Carlo d’Alessandro - Presidente
Silvia Martino - Estensore

Depositata in Segreteria in data 22 ottobre 2003.