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Sentenza n. 6845 del 03/11/2003
La sana e robusta costituzione va documentata al momento dell’assunzione e non successivamente

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 3 novembre 2003 n. 6845 - Pres. Quaranta, Est. Pullano – **** c. Comune di Gagliole e **** (n.c.) – (annulla T.A.R.Marche 4 giugno 1997, n. 477).

1. Concorso – Assunzione – Requisiti – Requisito della sana e robusta costituzione fisica – Valutazione – Varia in funzione del servizio da espletare.

2. Concorso – Assunzione – Requisiti – Requisito della sana e robusta costituzione fisica – Documentazione acclusa alla domanda attestante la mancanza del requisito – Assunzione – Illegittimità – Certificazione successivamente prodotta – Irrilevanza.

1. Il requisito della sana e robusta costituzione fisica, essendo richiesto in funzione dell’attitudine del lavoratore a svolgere le mansioni corrispondenti alla qualifica che dovrà rivestire, va valutato in maniera diversa a seconda del servizio da espletare.

2. E’ illegittima l’assunzione di un dipendente pubblico allorché, in base alla documentazione allegata dallo stesso alla domanda di partecipazione al concorso, egli non risulti in possesso del requisito della sana e robusta costituzione fisica, a nulla rilevando il certificato rilasciato dall’Ufficiale sanitario in epoca successiva alla definizione della procedura concorsuale e alla nomina nel posto.

F A T T O

Il Tar Marche, con la sentenza in epigrafe, ha respinto il ricorso proposto dall’appellante, originaria ricorrente, per l’annullamento della delibera della G.M. di Gagliole n. 71 del 17.4.1981, con la quale - a seguito di procedura concorsuale, cui ella aveva partecipato collocandosi al secondo posto - era stato assegnato al controinteressato **** il posto di bidello presso la scuola elementare e materna comunale.

L’interessata aveva dedotto la censura di eccesso di potere, per avere l’amministrazione appellata assegnato allo **** il posto suddetto, pur essendo lo stesso invalido del lavoro, con percentuale di invalidità del 54% e, quindi, non in possesso della sana e robusta costituzione richiesta dal bando per la partecipazione al consorso.

Il Tar ha ritenuto la censura infondata, in quanto l’amministrazione comunale aveva posto a base del proprio operare un certificato rilasciato dall’Ufficiale sanitario nel quale si attestava che lo **** era esente da malattie e menomazioni tali da compromettere l’espletamento delle specifiche mansioni di bidello.

L’appellante ha impugnato la sentenza perché basata su un erroneo presupposto, posto che il certificato in questione era stato rilasciato dall’Ufficiale sanitario in epoca successiva alla definizione della procedura concorsuale e alla nomina nel posto di bidello dello ****.

L’amministrazione appellata con la memoria di costituzione ha eccepito che la censura dedotta sarebbe inammissibile, in quanto la contestazione del certificato avrebbe dovuto formare oggetto di motivo aggiunto nel ricorso di primo grado ed ha, comunque, illustrato i motivi di infondatezza del gravame, evidenziando, fra l’altro, che la sentenza sarebbe sorretta anche da una ulteriore motivazione non messa in alcun modo in discussione dall’appellante.

D I R I T T O

Va innanzi tutto disattesa l’eccezione di inammissibilità dell’appello sollevata dall’amministrazione resistente.

Come si è ricordato in fatto, il giudice di primo grado ha respinto il ricorso proposto dall’attuale appellante avverso il provvedimento di nomina a bidello del controinteressato ****, in quanto ha ritenuto che l’amministrazione avesse posto a base del provvedimento suddetto la certificazione, rilasciata dall’ufficiale sanitario, attestante che egli era esente "da menomazioni fisiche che possano compromettere l’espletamento delle specifiche mansioni di bidello".

Secondo l’appellante la sentenza si baserebbe su un presupposto erroneo perché il certificato in questione, depositato dal difensore del Comune di Gagliole in prossimità dell’udienza di discussione, era stato rilasciato il 31.8.1981 e, pertanto, non poteva essere conosciuto ed utilizzato dall’amministrazione alla data del 17.4.1981 in cui il provvedimento era stato adottato.

Ad avviso della parte appellata tale argomentazione sarebbe inammissibile non essendo stata dedotta in primo grado con motivi aggiunti dopo la produzione del certificato.

Al riguardo è sufficiente osservare che il documento in questione, essendo del tutto estraneo al provvedimento impugnato, non era tale da recare alcuna lesione all’appellante, la quale non era, quindi, tenuta a dedurre ulteriori censure.

Parimenti infondata è l’altra eccezione di inammissibilità che, a giudizio dell’appellata, sarebbe dovuta al fatto che l’appellante non avrebbe mosso alcuna censura nei confronti della seconda delle due motivazioni con le quali il TAR ha giustificato la reiezione del ricorso.

Non è esatto, infatti, che si tratti di due distinte motivazioni, perché il giudice di primo grado, dopo avere affermato che il provvedimento era sorretto dalla certificazione di cui si è detto, ha tenuto unicamente a precisare che, "esaminato anche il certificato INAIL, relativo all’infortunio sul lavoro subito dal controinteressato, che ha occasionato l’invalidità in questione, non appare illogica la valutazione tecnico-sanitaria di idoneità alle mansioni di bidello".

Nel merito deve convenirsi con l’appellante sull’errore in cui è incorso il TAR nel ritenere che il certificato fosse stato rilasciato dall’ufficiale sanitario "all’epoca del superamento del concorso", in quanto, come si è appena visto, la determinazione di assunzione dello **** era stata già adottata da oltre quattro mesi sulla base dei documenti allegati dall’interessato alla domanda di partecipazione al concorso, tra i quali non figurava il certificato suddetto, bensì due diversi certificati, rilasciati, rispettivamente, dallo stesso ufficiale sanitario e dall’INAIL, i quali si limitavano ad elencare le menomazioni dello **** e nel secondo si precisava anche ha lo ****, a causa di infortunio sul lavoro era stato indennizzato per una riduzione della capacità lavorativa pari al 56%.

Ciò chiarito deve osservarsi che è certamente incontestabile - come affermato nelle numerose pronunce giurisprudenziali citate dalla stessa amministrazione appellata - che il requisito della sana e robusta costituzione, essendo richiesto in funzione dell’attitudine del lavoratore a svolgere le mansioni corrispondenti alla qualifica che dovrà rivestire, va valutato in maniera diversa a seconda del servizio da espletare, ma è altrettanto indiscutibile, per le ragioni appena viste, che, nella specie, l’accertamento in questione non è stato effettuato, come dovuto, al momento dell’assunzione, ma giustificato successivamente, nel corso del giudizio (v. memoria dep. il 19.2.1997), con il certificato redatto dall’ufficiale sanitario a seguito della proposizione del ricorso (notificato il 15.6.1981).

Deve, quindi, ritenersi che l’assunzione è stata disposta in violazione del bando che richiedeva il requisito della sana e robusta costituzione, in quanto in base alla documentazione allegata dallo **** alla domanda di partecipazione al concorso e non essendo intervenuto alcun accertamento in ordine alla possibile idoneità dello stesso alle mansioni da espletare, egli non risultava in possesso del requisito richiesto.

Per le ragioni suddette l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va annullato il provvedimento impugnato.

Le spese di entrambi i gradi del giudizio possono essere compensate.

P. Q. M.

il Consiglio di Stato, Sezione quinta, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, annulla il provvedimeto impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nelle Camere di Consiglio del 20 maggio e 21ottobre 2003, con l'intervento dei Signori:
Alfonso QUARANTA Presidente
Raffaele CARBONI Consigliere
Giuseppe FARINA Consigliere
Aldo FERA Consigliere
Nicolina PULLANO Consigliere est.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
F.to Nicolina Pullano F.to Alfonso Quaranta

Depositata in segreteria in data 3 novembre 2003.