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Lazio n. 1626-1999
Riserva nei pubblici concorsi

TAR LAZIO, SEZ. II BIS - Sentenza 4 agosto 1999 n. 1626 - Pres. Bianchi, Est. Brandileone - Nardelli (Avv. Franco Iadanza) - c. Com. Civita Castellana - VT (Avv. Roberto Venettoni)

Nei pubblici concorsi indetti da enti locali, la riserva prevista in favore del personale in servizio dall'art. 5, comma 8, del DPR 268/1987 non è applicabile nel caso di concorso ad unico posto (anche se di qualifica non apicale)

DIRITTO: (omissis) Nel merito il ricorso è fondato.
Deve in via preliminare precisarsi che il concorso di cui si controverte in questa sede è un concorso pubblico ad un posto di VII q.f. nell'ambito del quale il bando medesimo riporta nella sola intestazione 'Concorso pubblico per titoli ed esami per la copertura di un posto di istruttore direttivo - VII qualifica funzionale.... con riserva al personale interno ai sensi del D.P.R. 13.5.1987 n. 268 art. 5'.
La espressione ivi contenuta risulta ambigua e totalmente generica dato che in nessuna norma concorsuale è precisato se la riserva ex art. 5 sia correlata esclusivamente al posto messo a concorso pubblico o se invece la riserva medesima vada riferita tra le varie qualifiche funzionali.
L'Amministrazione nel dare attuazione a tale clausola concorsuale ha illegittimamente interpretato che la riserva fosse correlata all'unico posto messo a concorso sulla base della ripartizione in precedenza operata tra le varie qualifiche funzionali sulla base del piano occupazionale del 1996.
Una tale interpretazione del bando non è condivisibile.
Ed invero la norma a cui fa riferimento il bando di concorso è l'art. 5 D.P.R. 13.5.1987 n. 268 che dispone per il personale interno una generale riserva del 35% dei posti. La norma medesima nulla dispone, per quanto riguarda le qualifiche non apicali in ordine alla possibilità di indizione di un concorso pubblico ad un posto e alle modalità di attuazione della riserva del 35%.
In assenza di una esplicita ed espressa disciplina contemplante la unicità del posto messo a concorso pubblico, deve ritenersi applicabile, nella specie, il principio generale contenuto nell'art. 5 co. 1 D.P.R. 10 gennaio 9157 n. 3 , in forza del quale nei pubblici concorsi le riserve di posti previste da leggi speciali in favore di particolari categorie di cittadini non possono complessivamente superare la metà dei posti messi a concorso.
Tale principio deve essere inteso nel senso che, ove il bando preveda un solo posto da coprire, l'interesse pubblico alla scelta di candidati più capaci e meritevoli prevalga su quello alla copertura dei posti con candidati appartenenti a particolari categorie di cittadini, atteso che, diversamente opinando, il concorso resterebbe snaturato, e vanificato l'interesse pubblico alla suddetta scelta (cfr. Cons. Stato, V, 19.4.1991, n. 602, Foro amm. 1191, 1133 e Cons. Stato 1991, I, 713).
Al riguardo, infatti, per il reclutamento degli impiegati delle qualifiche superiori, per le quali è prevista la predetta riserva (35%) di posti in favore del personale interno, l'interesse pubblico alla scelta dei candidati migliori si appalesa preminente rispetto al collocamento degli appartenenti alle categorie di personale interno, perché l'essenza del concorso risiede non solo nell'accertamento dell'idoneità specifica dei candidati, quanto piuttosto, nell'assunzione di costoro secondo l'ordine di merito, in attuazione del principio costituzionale secondo cui tutti i cittadini possono accedere agli uffici pubblici in condizioni di uguaglianza.
Ove la norma di cui all'art. 5 del D.P.R. n. 268/87 dovesse interpretarsi nel senso della possibilità di indizione di un concorso pubblico ad un posto con riserva del medesimo posto in favore del personale interno già dipendente, lo strumento del concorso pubblico, aperto a tutti ed in condizione di pari condizioni, si svuoterebbe di contenuto, per risolversi in uno strumento o misura, non più di accesso all'impiego, indiretta di avanzamento di carriera del personale interno con evidente svuotamento della ratio del concorso che impone l'assunzione del candidato più meritevole e primo nella graduatoria di merito. (...) Se il Comune avesse, per qualche ragione, ritenuto di dover favorire l'accesso al posto da ricorpire al personale interno e, avrebbe potuto indire un diverso concorso interno e non già un concroso pubblico riservando l'unico posto al personale interno.
Tale possibilità (ora ribadita dall'art. 6 co. 12 L. 127/97) era comunque prevista dall'art. 24 del D.P.R. 25.6.1983 n. 347: norma da ritenersi vigente ed efficace anche con l'introduzione della nuova disciplina dell'accesso per gli Enti Locali di cui all'art. 5 D.P.R. 13.5.1987 n. 268 (Cons. Stato, V, 16.3.1999, n. 268, in Cons. St., n. 3/1999, pag. 401). In cocnlusione l'unicità del posto da conferire per pubblico concorso esclude, per principio generale, l'applicabilità di alcuna riserva a favore di soggetti interni all'amministrazione (cfr. TAR Puglia sez. Bari, 10 febbraio 1998 n. 56, Foro Amm. 1988, 3829).
D'altra parte ulteriori ragioni in tal senso possono rinvenirsi dalla stessa dizione letterale usata nel più volte citato art. 5 del D.P.R. 268/87. La norma di cui al co. 8 dell'art. 5 dispone, infatti, che "i bandi di concorso debbano prevedere una riserva per il personale di servizio di ruolo pari al 35% dei posti messo a concorso": l'esplicito riferimento ai "bandi di concorso" e la dizione "posti messi a concorso" non lascia dubbi interpretativi: che in ciascun concorso la riserva non può superare il 35% dei posti messi a concorso, con la conseguenza che nel concorso in esame, essendosi in presenza di un solo posto messo a concorso, lo stesso non poteva essere riservato al personale interno.
Ma anche se si volesse accedere alla tesi - non condivisibile - dell'Amministrazione, secondo cui il calcolo andava effettuato su tutti i posti complessivamente previsti, nel caso in esame il tetto del 35% risultava comunque superato e la riserva non perante.
Nel piano occupazionale 1996 del Comune resistente erano stati, infatti, individuati 17 posti ed il calcolo effettuato dall'Amministrazione è stato perato computando la percentuale massima del 35% erroneamente su tutti i 17 posti individuati nel p.o del 1996, posti tra i quali non risultano compresi solo profili fi VII q.f., ma anche di IV, V, e VI. Un siffatto calcolo, che pretenderebbe di porre in un'unica 'complessiva situazione' tutte le qualifiche funzionali, ai fini dell'individuazione della massima percentuale di posti riservabili è del tutto inammissibile, anche perché, così operando, l'Amministrazione finirebbe con lo scegliere arbitrariamente, per ciascuna qualifica funzionale, il numero di posti da riservare, con evidente diparità di trattamento tra i riservatari aspiranti a differenti qualifiche con evidente slittamento della quota riservataria concentrata nella superiore qualifica VII.
Il calcolo predetto doveva, invece, essere effettuato sempre in relazione ai posti della medesima qualifica funzionale, dato che il co. 10, seconda parte, dell'art. 5 D.P.R. stabilisce che "la riserva opera attraverso compensazioni fra i diversi profili professionali della stessa qualifica funzionale": il che comporta che la compensazione non può operare tra diverse qualifiche funzionali.
Sulla base delle suesposte considerazioni, risulta pertanto illegittimo l'operato dell'Amministrazione Comunale che, con deliberazione della Giunta n. 400 del 17.12.1998 ha attribuito il posto all'unico concorrente interno che aveva conseguito l'idoneità finale, anziché attribuirlo alla ricorrente, vincitrice del concorso ed al primo posto in graduatoria.
La deliberazione della Giunta n. 400 del 17.12.1998, impugnata in questa sede, va pertanto annullata nella parte in cui attribuisce il posto messo a concorso anziché ala ricorrente prima classificata, al candidato Cappanna Sauro classificato al 3° ed ultimo posto in graduatoria per violazione dell'art. 5 del D.P.R. 13.5.1987 n. 268, ed il ricorso accolto (omissis).