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Lazio - Sez. II Bis - Sentenza n. 63 del 09/01/2004
Inammissibile l'impugnazione del silenzio-rifiuto senza diffida e messa in mora

Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio

Sezione II bis

Sentenza 9 gennaio 2004, n. 63


FATTO


Attraverso il ricorso in esame, notificato fra il 10 e l'11 settembre 2003, i signori A.C. e M.B. C. chiedevano la declaratoria di illegittimità del silenzio rifiuto, opposto dalla parte pubblica intimata ad una istanza notificata fra il 17 e il 22 luglio 2003, istanza nella quale si chiedeva di annullare in via di autotutela la concessione edilizia n. 3716 del 27 luglio 1992, rilasciata al signor B.C., ovvero di dichiararne l'intervenuta decadenza, per mancato inizio dei lavori entro 1 anno.

L'impugnativa veniva proposta dopo l'infruttuoso decorso del termine di trenta giorni dalla richiesta - termine idoneo ad evidenziare il silenzio rifiuto dell'Amministrazione, ex art. 25 d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 - sulla base di censure di violazione di legge, atte ad evidenziare l'illegittimità della citata concessione, concernente un intervento edilizio non assentibile, in area gravata da vincolo archeologico; la medesima concessione peraltro avrebbe dovuto essere oggetto di declaratoria di decadenza, in quanto non seguita da inizio dei lavori entro un anno (anche tenendo conto di un periodo di sospensione, comunque terminato con l'annullamento in sede giurisdizionale, in data 11 settembre 2000, del provvedimento che tale sospensione aveva disposto).

Le parti intimate, costituitesi in giudizio, chiedevano che il ricorso fosse dichiarato inammissibile o infondato: il Comune, in particolare, eccepiva in via preliminare la non configurabilità del silenzio rifiuto quando, come nel caso di specie, alla richiesta presentata all'Amministrazione non fosse seguito atto di formale diffida e messa in mora; al Comune stesso, inoltre, non sarebbe stata addebitabile alcuna inerzia, risultando emessa - subito dopo l'avvenuta "conoscenza dell'illecito che si stava perpetrando" - l'ordinanza n. 60 del 25 luglio 2003, di sospensione dei lavori e di demolizione di quanto realizzato; il soggetto controinteressato, a sua volta, contestava l'esistenza, in capo agli istanti, di una posizione qualificata dalla legge, che implicasse per l'Amministrazione un obbligo di provvedere, in ordine all'istanza di cui trattasi.


DIRITTO


Il Collegio è chiamato a valutare, in via preliminare l'ammissibilità del ricorso, in quanto proposto - secondo il Comune resistente - senza seguire la corretta procedura, che prevede dapprima istanza all'Amministrazione, ai fini dell'emanazione di un provvedimento e dopo un certo termine formale diffida a provvedere e messa in mora dell'Amministrazione stessa.

La censura appare solo parzialmente fondata.

E' vero, infatti, che il nuovo rito processuale in materia di silenzio rifiuto (art. 21-bis l. n. 1034/1971, nel testo introdotto dall'art. 2 della l. 21 luglio 2000, n. 205) non contiene innovazioni, circa i modi prescritti per formalizzare una illegittima inerzia - accertabile in sede giurisdizionale - in violazione di un obbligo di provvedere, quando tale formalizzazione non operi ex lege, decorso un certo termine dalla presentazione dell'istanza.

Anche ai fini del giudizio di cui al citato art. 21-bis l. n. 1034/1971, pertanto, il soggetto che abbia un interesse protetto ad agire avverso l'inerzia ha l'onere di seguire l'iter ordinario, da ricercare - per costante giurisprudenza - nell'art. 25 t.u. 10 gennaio 1957, n. 3: tale iter prevede apposita domanda all'Amministrazione e, dopo almeno 60 giorni, diffida a provvedere entro un termine non inferiore a trenta giorni, secondo la procedura prevista per gli atti giudiziari (in tal senso cfr. TAR Puglia, Lecce, 31 luglio 2001, n. 4420; TAR Lazio, Latina, 4 ottobre 2001, n. 866; TAR Basilicata, 14 giugno 2001, n. 586; contra - ovvero per l'esclusione della prodromica diffida - isolatamente, TAR Sicilia, Catania, 13 novembre 2001, n. 1927).

Per quanto sopra, appare inammissibile la domanda di accertamento del silenzio rifiuto, riferito all'istanza di declaratoria di decadenza della concessione edilizia di cui trattasi, per mancato inizio dei lavori entro un anno: tale istanza, infatti - proposta dagli attuali ricorrenti - non è stata seguita da atto di diffida e messa in mora dell'Amministrazione.

A diverse conclusioni deve però pervenirsi per la richiesta, pure contenuta nell'istanza di cui sopra, di procedere ad annullamento in via di autotutela della concessione stessa: la procedura finalizzata a detto annullamento, infatti, era già stata avviata dall'Amministrazione, sia pure con un atto illegittimo perché atipico (sospensione della concessione edilizia con atto in data 30 luglio 1993, annullato da questo Tribunale, sez. II bis, con sentenza n. 7036/00 del 22 giugno 2000, con esplicito richiamo all'esigenza di procedere a riesame dei presupposti di legittimità della concessione di cui si discute, ai fini dell'eventuale annullamento in via di autotutela).

Anche per precisa indicazione dell'Autorità giudicante - che aveva espressamente fatto "salvi gli ulteriori provvedimenti dell'Amministrazione" - la procedura di autotutela, in un primo tempo illegittimamente conclusa, doveva pertanto ritenersi ancora aperta, sulla base dell'originaria iniziativa dell'Amministrazione (iniziativa che rendeva superflua una ulteriore domanda del privato: cfr. in tal senso Cons. St., sez. IV, 27 dicembre 2001, n. 6415); l'stanza presentata nel caso di specie, quindi, aveva al riguardo i requisiti formali e sostanziali di una diffida, idonea ad evidenziare il silenzio rifiuto dell'Amministrazione.

La parte controinteressata, al riguardo, contesta però la legittimazione ad agire dei ricorrenti, per insussistenza di un obbligo di provvedere dell'Amministrazione nei confronti dei medesimi.

Il silenzio-rifiuto disciplinato dall'ordinamento, in effetti, è riconducibile a inadempienza dell'Amministrazione, in rapporto ad un sussistente obbligo di provvedere (Cons. St., Ad. Plen., 10 marzo 1978, n. 10 e successiva giurisprudenza pacifica); tale obbligo può discendere dalla legge, da un regolamento o anche da un atto di autolimitazione dell'Amministrazione stessa, ed in ogni caso deve corrispondere ad una situazione soggettiva protetta, qualificata come tale dall'ordinamento.

Ad avviso del Collegio, le finalità della potestà di autotutela e la discrezionalità, riconosciuta per il relativo esercizio, inducono ad escludere che l'attivazione della medesima possa costituire un obbligo, nei confronti di soggetti privati interessati alla caducazione di un atto amministrativo, potendo tali soggetti impugnare l'atto ritenuto lesivo in sede giurisdizionale, purchè entro i prescritti termini decadenziali; il riconoscimento di un interesse protetto dei medesimi soggetti a provocare - senza limiti di tempo - l'intervento in via di autotutela dell'Amministrazione potrebbe, in ultima analisi, tradursi in elusione dei citati termini decadenziali.

Nel caso di specie tuttavia, nel chiedere l'annullamento, in via di autotutela, della concessione edilizia di cui trattasi, i ricorrenti non fanno altro che chiedere la conclusione del procedimento, al riguardo già a suo tempo avviato ed ancora in attesa di un provvedimento conclusivo (dopo l'annullamento della atipica sospensione dell'atto concessorio, disposta con l'annullato provvedimento del Commissario Prefettizio n. 151 del 30 luglio 1993).

Tale conclusione del procedimento, con provvedimento espresso e motivato, corrisponde ad un obbligo dell'Amministrazione, ex artt. 2, comma 1, e 3 l. 7 agosto 1990, n. 241; a questa tipologia di obbligo di provvedere si contrappone un interesse protetto di chi abbia attivato il procedimento, ma anche di chi - come gli attuali ricorrenti - sia titolare di un interesse qualificato alla relativa conclusione e non abbia altri strumenti di tutela della propria situazione soggettiva: appare ragionevole, infatti, che in presenza di una lunga sospensione dei lavori e di una revisione dell'atto concessorio, già avviata dall'Amministrazione, gli attuali ricorrenti non abbiano proposto ricorso avverso il medesimo atto, che si è in rapporto agli stessi consolidato.

La conclusione del riesame, in particolare sotto il profilo della sussistenza di vincoli di inedificabilità per reperti archeologici e relativa fascia di rispetto, resta dunque atto dovuto anche nei confronti dei proprietari di aree limitrofe, interessati all'osservanza di tali vincoli.

Il contenzioso nella fattispecie instaurato è pertanto ammissibile, ma non può che investire la condotta lesiva dell'Amministrazione, nei termini in cui è attualmente configurabile l'illegittimità della medesima, ovvero con riferimento al potere/dovere di esprimersi sulla legittimità di una concessione edilizia, principalmente in rapporto al vincolo archeologico che si afferma sussistente sull'area; esula in questa fase dalle attribuzioni del Collegio, invece, l'accertamento della pretesa sostanziale dei ricorrenti, in ordine ad una verifica giudiziale di legittimità del provvedimento concessorio (cfr. in tal senso Cons. St., sez. IV, 25 marzo 1996, n. 390; TAR Lazio, Roma, sez. II, 15 febbraio 1992, n. 456 e 6 marzo 1991, n. 456).

Sotto il profilo in precedenza evidenziato, pertanto, il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato, senza che rilevino le argomentazioni comunali, volte ad evidenziare un presunto superamento dell'inerzia, a seguito dell'amanazione di ordine di demolizione e rimessa in pristino, dopo la ripresa dei lavori segnalata dalla parte ricorrente.

Appare realmente singolare, in effetti, che l'Amministrazione comunale emetta misure sanzionatorie in ordine a lavori assentiti e appena iniziati, adducendo la rilevazione di non meglio precisate "variazioni essenziali" rispetto al progetto approvato e facendo solo superficiale richiamo al vincolo archeologico ed ai limiti dal medesimo derivanti per l'edificazione: limiti, viceversa, da accertare rigorosamente e come fatto prioritario, quale presupposto di legittimità della concessione.

Il ricorso viene pertanto accolto, nei limiti sopra illustrati e con le conseguenze specificate nel dispositivo; quanto alle spese giudiziali, tuttavia, il Collegio stesso ne ritiene equa la compensazione.


P.Q.M.


Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, (Sez. II bis), ACCOGLIE IN PARTE, nei termini di cui in motivazione, il ricorso n. 9091/03, indicato in epigrafe e, per l'effetto, DICHIARA l'obbligo del Comune di Mentana di concludere con provvedimento esplicito e motivato - entro 30 (trenta) giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione, o dalla notifica della stessa a cura del ricorrente - il procedimento, avviato in via di autotutela con l'ordine di sospensione n. 151 del 30 luglio 1993; COMPENSA le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.